最高法院刑事裁定 一○○年度台抗字第八二六號再 抗告 人 翁淑玲上列再抗告人因違反毒品危害防制條例聲請回復原狀案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一００年七月二十五日駁回抗告之裁定（一００年度抗字第二四四號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，應由台灣高等法院台南分院更為裁定。
理 由本件原裁定以再抗告人翁淑玲之聲請回復原狀及抗告意旨所稱：台灣雲林地方法院（下稱「雲林地院」）民國九十九年度訴字第三七０、五六五號刑事判決（下稱「系爭判決」）之寄存送達，並未實際製作送達通知書黏貼於再抗告人之住居處所，再抗告人直至一００年五月十二日始知有寄存送達之情事等旨，係主張「系爭判決之寄存送達不合法」。此乃關係「寄存送達是否合法生效」及「上訴期間是否開始起算和其上訴是否未逾上訴期間」之問題，非屬「寄存送達已經合法生效，其是否因過失而遲誤上訴期間」之問題，核與聲請回復原狀之要件不符。爰維持雲林地院駁回再抗告人回復原狀聲請之裁定，將再抗告人之抗告駁回。固非無見。
惟按：非因過失，遲誤上訴之期間者，於其原因消滅後五日內，得聲請回復原狀；刑事訴訟法第六十七條第一項定有明文。依卷內再抗告人之聲請狀所載內容，其固稱：系爭判決之寄存送達，未實際製作送達通知書黏貼於再抗告人之住居處所，致其無從知悉有該寄存送達等語。然同時載稱：其於一００年五月十二日得悉上情後，即前往派出所領取系爭判決，並於同日提起第二審上訴。經雲林地院以系爭判決之寄存送達合法，並於一００年四月十八日發生送達效力，因認再抗告人遲誤第二審之上訴期間，裁定駁回其對系爭判決之第二審上訴；是該上訴期間之遲誤，乃因送達通知書之欠缺所致，顯非可歸責於再抗告人等旨（見聲字卷第六至七頁）。再抗告人之抗告狀亦重申斯旨（見抗字卷第四至五頁）。據此，再抗告人似非爭執系爭判決之寄存送達不合法；而係指該寄存送達雖經雲林地院認定為合法，然遲誤上訴期間之原因非可歸責於再抗告人。原審法院對於再抗告人上開聲請及抗告意旨所指，再抗告人之遲誤對系爭判決之第二審上訴期間，係非可歸責於再抗告人等情，未加審酌是否合於上開回復原狀之規定，逕認再抗告人係主張「系爭判決之寄存送達不合法」云云，裁定駁回再抗告人之抗告，殊有未洽。再抗告意旨執以指摘原裁定不當，為有理由。爰將原裁定撤銷，發回原審法院更為適法之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十 月 六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂法官 林 秀 夫法官 林 立 華法官 蔡 國 在本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 十 月 七 日
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