最高法院刑事判決 一○○年度台非字第一六六號上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 林仙智上列上訴人因被告違反期貨交易法等罪定應執行刑案件，對於台灣台北地方法院中華民國一○○年三月八日第一審確定裁定（一○○年度聲字第五七七號，聲請案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年度執聲字第三一三號、一○○年度執字第一○○五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條後段定有明文。又犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金，刑法第四十一條亦定有明文。而犯非法經營期貨顧問事業者，處七年以下有期徒刑，期貨交易法復定有明文。查本件被告犯期貨交易法，經台灣台北地方法院九十九年度金簡字第一七號判決處以有期徒刑四月（不得易科罰金）；惟被告另犯妨害自由等罪，經台灣花蓮地方法院以九十八年度訴字第一八五號判決各處有期徒刑二月（共四罪），應執行有期徒刑四月。前開兩案嗣經檢察官聲請定應執行刑，原審定應執行刑為有期徒刑七月，自不得易科罰金，乃原審疏未注意，竟諭知得易科罰金之折算標準，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且司法院已有解釋可資依循，無再行闡釋之必要；或其違背法令情形，業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者，例如數罪併罰中，有得易科罰金之罪，有不得易科罰金之罪，於定執行刑時，誤為諭知易科罰金……諸情形，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。本件被告林仙智於民國九十六年七月間至九十六年十一月間，因妨害自由及恐嚇危害安全三罪（共四罪），經台灣花蓮地方法院於九十九年六月三十日以九十八年度訴字第一八五號刑事判決，分別判處有期徒刑二月、二月、二月、二月，於九十九年八月九日確定；被告另於九十八年三月間，因違反期貨交易法，經台灣台北地方法院於九十九年十二月二十一日以九十九年度金簡字第一七號簡易判決，判處有期徒刑四月，於一○○年一月十日確定。被告於裁判確定前犯數罪，經檢察官就前開五罪，聲請定其應執行刑，其中違反期貨交易法部分，係犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨顧問事業罪，該罪之法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」，即與刑法第四十一條第一項所規定，得易科罰金之要件不合，不得易科罰金。而數罪併罰中，有得易科罰金之罪，有不得易科罰金之罪，於定執行刑時，即不得諭知易科罰金，業經司法院作成院字第二七○二號解釋及本院著有四十年台非字第一二號⑴判例。原裁定就上開五罪，定其應執行刑為有期徒刑七月，雖誤為諭知易科罰金之折算標準。惟原確定裁定尚非不利於被告，且前揭違誤，已有上開解釋、判例可資依循，實務上並無爭議，自無再行闡釋之必要。本件情形，對於法律見解既無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二十三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 徐 文 亮法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二十七 日
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