最高法院刑事判決 一○○年度台非字第二五九號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 余金珍上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年八月十九日第二審確定判決（九十九年度上訴字第九四二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第六七一九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按刑法第十條第二項第一款前段所指依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務員，著重其服務於上開機關之身分，即所謂身分公務員，其對涉及公權力行使之公共事務，及其他法令所賦與雖與公權力無關，但仍屬其職務範圍內所應為或得為之事務，皆負有特別保護義務及服從義務，所為自均屬公務員職務上之行為；故與同條項第一款後段所規定因法令授權或第二款所稱受國家、地方自治團體等公務機關依法委託，而從事於公共事務之授權公務員與受託公務員，原均不具備公務員身分，僅於執行有關公權力行使之公共事務時，始得認係公務員執行職務上行為之情形有別。又公務機關基於排除危害及維護安全之目的，所為對人民之權利、自由、財產加以干預、限制，或課予人民義務、負擔之干涉行政行為，固係居於統治權主體之地位所為行使公權力之行為；其本於現代民主國家積極主動提供人民最大服務與照顧，以滿足民生需求之重要職能，為維持、改善人民生活，而提供人民給付、服務等利益之給付行政行為，舉如：補貼獎勵、道路建設等，亦同屬基於國家、地方自治團體統治權作用之公權力行為，有最高法院九十八年度台上字第七一九一號刑事判決可參考。二、經查：本件被告余金珍原係屏東縣獅子鄉公所農業課技士（自民國九十五年四月四日起職務調整為該公所村幹事），於九十年至九十四年間負責承辦該公所受理水旱田輪作、休耕獎勵金發放作業之相關業務，係依據法令服務於地方自治團體而具有法定職務之公務員，應非原判決所謂『從事業務之人』。依行政院農業委員會（下稱農委會）農糧署頒訂之各該年度『水旱田利用調整後續計畫』（或稱工作手冊，適用至九十四年度）申報作業程序之有關規定，辦理發放作業時鄉鎮市區執行小組的業務範圍應包含：㈠負責受理農民申報種稻、輪作、休耕面積。㈡依據建立之各別農戶資料檔詳加審核轄內各農戶申報輪作、休耕農地面積及基期年認定資料。㈢派員實地勘查農田輪作、休耕辦理情形，並編造水旱田利用調整計畫輪作、休耕直接給付獎勵金發放清冊。並依該工作計畫輔導休耕執行要項規定，休耕田區於休耕期間種植綠肥者，其存活率應佔休耕田區百分之五十以上，且休耕期間除綠肥外不得種植其他作物，或滋生雜草等情。可知上揭『水旱田利用調整後續計畫』，仍係政府本於現代民主國家積極主動提供人民最大服務與照顧，以滿足民生需求之重要職能，為維持、改善人民生活，而提供人民給付、服務等利益之給付行政行為，本件被告受理水旱田輪作、休耕獎勵金發放作業之相關業務，應屬國家、地方自治團體基於統治權作用之公權力行為，參照上開最高法院判決意旨，應非私經濟行為。原判決於第二頁倒數第九行記載：『余金珍於九十至九十四年間，負責屏東縣獅子鄉公所受理水旱田輪作、休耕之申請，並須勘查、抽查，造具輪作獎勵金及休耕直接給付清冊等事項，為從事業務之人』。於第二十二頁倒數第四行記載：『水旱田利用調整後續計畫並非因法令規定所衍生，而係政府為因應加入世界貿易組織開放稻米進口，對於屬於農業境內支持之稻米、雜糧、甘蔗等保價收購作物之產業加以調整，以符合我國入會承諾。該政策之訂定，並非因法令規定所衍生，係針對保價作物生產結構之調整，輔導辦理輪作、休耕等措施，以維持作物產銷秩序及保持耕地之可耕性。該計畫係行政機關為達成行政上任務所採取之作為，屬私經濟行政（亦稱國庫行政）之一種。……申言之，被告於九十一至九十四年間，雖在屏東縣獅子鄉擔任技士乙職，並負責水旱田利用調整後續計畫休耕直接給付事務，然與農戶締約，約定農戶須使所耕作之農地合於執行水旱田利用調整後續計畫所列標準，被告並以勘查、抽覆查等方式確認申請農戶合於要求，政府給付休耕直接給付獎勵金，要屬私經濟行為；農委會訂定計畫由屏東縣獅子鄉設執行小組，實質審查締約對象資格、條件，衡非公權力之賦予或委託執行，被告負責審查農戶對象是否合於規定或依契約履行，不能以其具有政策目的，遽認屬公務之執行』，顯有適用法則不當之違法。三、本件被告受理水旱田輪作、休耕獎勵金發放作業之相關業務，應屬國家、地方自治團體基於統治權作用之公權力行為，已如上述，今原審誤認為係私經濟行為；又將本件被告身為公務員，將明知為不實之事項，登載於其職務上所掌之公文書，持向農委會詐取財物（休耕獎勵金），顯係觸犯刑法第二百十六條、二百十三條、三百三十九條第一項之罪，並應從一重以行使登載不實之公文書罪處斷，誤認為僅觸犯刑法第二百十六條、二百十五條、三百三十九條第一項之行使業務上偽造文書等罪，而從一重以詐欺罪處斷，其過程均涉及法令解釋錯誤之問題，且於法律見解上有原則上之重要性，自屬與統一適用法令有關之範圍，而有依非常上訴程序以為救濟之必要。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。故非常上訴審，應以原判決所確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤，不涉及事實認定問題。又事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，如依原判決所確認之事實，其適用法律並無違誤，即不能以非常上訴指為違背法令。原確定判決認定農委會為因應加入世界貿易組織，而擬定實施「水旱田利用調整計畫」、「水旱田利用調整後續計畫」，輔導農民辦理水旱田輪作、休耕，而發給輪作獎勵金或休耕直接給付。而前開計畫之性質，屬私經濟行政即國庫行政之一種。農委會委託由各鄉鎮公所、鄉鎮農會及水利工作站組成之執行小組辦理各相關事務，屬私經濟之私法上委託，非依法令衍生之公務或公務委託。被告於九十至九十四年間，雖係獅子鄉公所農業課技士，辦理前開私法上受託之業務，非執行公務，竟基於概括犯意，分別與原判決附表（下稱附表）一所示其他勘查人員，共同在其等業務上收執如附表二所示申請人提出之休耕申報表三聯單上，為不實而合於休耕補助標準之登載，以為其等執行勘查業務之紀錄，由被告應申請人請領休耕直接給付之申報，並與附表二所示申請人共同基於意圖為自己及第三人不法所有之概括犯意聯絡，製作其業務上所掌如附表三所示各該年度各期之休耕直接給付發放清冊，連續在其上分別登載表示如附表二所示農戶於各年度各期以如附表二所示農地提出申請，經實際勘查合於標準，並連續將登載不實之發放清冊函送、或親自檢交屏東縣政府農業局農務課（已改制為農業處農務科）行使，利用該課不知情之承辦人員，函送農委會農糧署南區分署（原為農委會南區糧食管理處，九十三年改制為農糧署南區分署），經該分署不知情承辦人員填寫休耕直接給付需求表，報農委會撥款，連續以該方法使農委會陷於錯誤，詐取如附表二所示之金額得逞，並詐取如附表二之２所示九十四年第一期部分未遂，均足生損害於農委會休耕直接給付發放之正確性等情。並說明前開「水旱田利用調整後續計畫」並非因法令規定所衍生，而係政府為因應加入世界貿易組織開放稻米進口，對屬於農業境內支持之稻米、雜糧、甘蔗等保價收購作物之產業加以調整，以符合我國入會承諾。該政策之訂定，並非因法令規定所衍生，係針對保價作物生產結構之調整，輔導辦理輪作、休耕等措施，以維持作物產銷秩序及保持耕地之可耕性。該計畫係行政機關為達成行政上任務所採取之作為，屬私經濟行政（亦稱國庫行政）之一種。乃由國家立於私人地位，以私法形態所從事之活動，有農委會農糧署九十八年十月十九日農糧產字第0981076556號函在卷可憑。是政府依該計畫宣導、公告，不過為使政策順利推行週知，並無對外規制之作用，上開標準或係預先對於締約對象之條件設限、或為農戶依契約所生之義務，要屬私經濟領域契約自由範疇，無由逕認係對外產生公權力法律效果。被告在獅子鄉公所農業課擔任技士期間，並負責水旱田利用調整後續計畫休耕直接給付事務，然與農戶締約，約定農戶須使所耕作之農地合於執行水旱田利用調整後續計畫所列標準，被告並以勘查、抽覆查等方式確認申請農戶合於要求，政府給付休耕直接給付獎勵金，要屬私經濟行為；農委會訂定計畫由獅子鄉公所設執行小組，實質審查締約對象資格、條件，衡非公權力之賦予或委託執行，被告負責審查農戶對象是否合於規定或依契約履行，乃執行一般受託之業務，不能以其具有政策目的，遽認屬公務之執行；況且，被告所違背之「水旱田利用調整後續計畫執行要點」，要非貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱「法令」，與貪污治罪條例第六條第一項第四款規定及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實公文書罪之構成要件有間。核被告所為，係犯行使業務登載不實文書及詐欺取財既遂、未遂等罪。被告就所犯行使業務登載不實文書部分與附表一所示其他勘查人員，就詐欺取財既遂、未遂部分，與附表二所示申請人間，分別有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告利用各階段不知情之承辦人員，遂其最終向農委會詐取休耕直接給付款項之目的，為間接正犯。其先後詐欺取財既遂、未遂，及行使業務登載不實文書等犯行，時間緊接，且係犯構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意所為，應依行為時刑法第五十六條規定，分別以連續詐欺取財、連續行使業務上登載不實文書罪論擬，並加重其刑。所犯前開二罪，有方法、目的之牽連關係，應依行為時刑法第五十五條牽連犯規定，從一重之連續詐欺取財罪處斷。檢察官認被告係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利及刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實公文書罪，洵有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，因認第一審判決變更檢察官起訴所引法條，並為新舊法比較後，適用刑法第二百十六條、第二百十五條、第三百三十九條第一項、第二項、第七十四條第一項第一款、第二項第四款，修正前（即行為時）刑法第二十八條、第五十五條，廢止前（行為時）刑法第五十六條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，並審酌被告犯罪之一切情狀，量處有期徒刑二年，又以被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，致罹刑章，審酌其犯罪動機及目的饒非惡劣，又無證據證明除以余一清、胡瑞香名義申請之休耕直接給付款項，係匯至其父余真正之帳戶外，被告就與其他申請人共同詐取休耕直接給付款項中，有獲取利益或朋分若干金額，信歷此次偵審程序及刑之宣告，應能知所警惕，而無再犯之虞，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，予以宣告緩刑五年。另斟酌其因法治觀念淡薄而觸犯刑責，及被告以余一清、胡瑞香名義為父親詐取休耕直接給付金額，為確保其能記取教訓，依刑法第七十四條第二項第四款，命其向國庫捐款新台幣二十萬元，尚無違誤，予以維持，而駁回檢察官在第二審之上訴，已敘明綜合卷內全部證據而為取捨及適用法律之心證理由。原判決以其認定之前開事實為適用法律之基礎，難認有適用法則不當之情形。縱其認定之事實有所不當或違誤，亦非非常上訴程序所得救濟。非常上訴意旨仍執前詞，指摘原判決適用法則不當，且涉及法令解釋錯誤之問題，而於法律見解上有原則上之重要性，與統一適用法令有關，有依非常上訴程序救濟之必要。難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 三十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 韓 金 秀法官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 九 月 一 日
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