最高法院刑事判決 一○○年度台非字第三四○號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 黃炳元上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十七年一月三十一日第一審確定簡易判決（九十六年度簡字第八五一三號，聲請簡易判決處刑案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一八○五二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃炳元幫助施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。而事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定，屬法院認定事實與適用法律之基礎，自應依職權調查。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院九十八年度台非字第二六○號判決要旨參照）。二、查被告黃炳元前於（民國）九十五年十二月六日，因施用第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院於九十六年三月三十日以九十六年度簡字第一○七五號判決判處有期徒刑三月確定，雖先於九十六年六月十三日易科罰金執行完畢。惟被告另於九十六年三月八日及九十六年三月十三日犯施用第一、二級毒品罪，經台灣板橋地方法院於九十六年八月十三日以九十六年度訴字第二四四五號判決分別判處有期徒刑一年及八月，減為有期徒刑六月及四月，應執行有期徒刑十月，被告上訴，經最高法院於九十八年十二月十日以九十八年度台上字第七四四二號判決駁回被告上訴確定。與前開先執行之施用第二級毒品罪，因合於減刑及數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行之刑。嗣台灣板橋地方法院乃依檢察官之聲請，於九十九年一月十五日以九十九年度聲減字第三號裁定，將上開先執行之施用第二級毒品罪先予減刑為有期徒刑一月又十五日，再與上開施用第一、二級毒品二罪，合併定其應執行刑為有期徒刑十一月確定。所定應執行之刑於扣除前述先執行之施用第二級毒品罪之刑期三月後，於九十九年二月二十四日發指揮書執行，刑期自一百零一年五月十日起算至一百零二年一月九日始執行期滿。此有上開裁定及台灣板橋地方法院檢察署檢察官九十九年度執減更丑字第二八號執行指揮書、執行案件資料表在卷可稽（詳見九十九年度執減更字第二八號執行卷）。則原判決認定被告於九十六年七月二十日犯本件幫助施用第二級毒品罪時，依首揭說明，被告先前已執行之施用第二級毒品罪部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，本件犯罪並不構成累犯。乃原審法院對上情，未調查清楚，誤認前開施用第二級毒品罪，所處有期徒刑三月，已於九十六年六月十三日執行完畢，被告係於徒刑執行完畢五年以內，故意再犯本件幫助施用第二級毒品罪，合於累犯之要件。因而適用刑法第三十條、毒品危害防制條例第十條第二項，論處被告幫助施用第二級毒品罪，並依刑法第四十七條第一項規定，以累犯加重其刑，量處有期徒刑三月，該累犯部分，顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。三、案經確定，且對被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按，判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項亦著有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款規定甚明。故刑法第四十七條第一項所謂「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告黃炳元前因施用第二級毒品案，經台灣板橋地方法院以九十六年度簡字第一○七五號刑事判決判處有期徒刑三月確定，雖於九十六年六月十三日先行執行完畢（易科罰金，下稱第一案）。惟被告又因犯施用第一、二級毒品罪，經台灣板橋地方法院以九十六年度訴字第二四四五號判決分別判處有期徒刑一年及八月，減為有期徒刑六月及四月，應執行有期徒刑十月，嗣經確定（下稱第二案）。其後檢察官復以第一案合於減刑要件，且與第二案符合併合處罰規定為由，聲請減刑並定其應執行之刑；經台灣板橋地方法院以九十九年度聲字第三號裁定，將第一案減為有期徒刑一月又十五日，並與第二案之二罪，定應執行刑為有期徒刑十一月確定；檢察官指揮執行時，先扣除前已執行之有期徒刑三月，尚餘有期徒刑八月待執行。有前開裁定、被告前案紀錄表、台灣板橋地方法院檢察署九十九年執減更丑字第二八號檢察官執行指揮書在卷可稽。依上說明，被告所犯前揭各罪所處之徒刑，仍應以所定「應執行刑」執行期滿之日（該指揮書預定執行期滿日為一○二年一月九日）始為執行完畢。據此，前述第一案，於被告在九十六年七月二十日犯本案之罪（代吳英嘉購買第二級毒品甲基安非他命後，交付予吳英嘉，幫助施用）時，自屬尚未執行完畢，而與累犯構成要件不符。原確定判決未及細察，遽論以累犯並加重其刑（幫助施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑三月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日。），顯有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條、第三十條、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十 月 二十七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印法官 林 瑞 斌法官 陳 春 秋法官 謝 靜 恒本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 一 日
Q附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。