最高法院刑事判決 一○○年度台非字第三○號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 吳美騏原名吳玲黛.上列上訴人因被告妨害秩序案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十九年七月二日第一審確定判決（九十九年度易緝字第四０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第八九九三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又時效已完成者，應諭知免訴之判決，同法第三百零二條第二款亦定有明文。查本件原判決以被告吳美騏與陳萬豐明知自己均未取得律師資格，竟基於共同漁利之意圖及犯意聯絡，自民國八十八年間某日起，在台南市○○路○○○號七樓之一，設立『大公聯合法律事務所』辦理訴訟事件，以包攬他人訴訟為常業。嗣於八十九年一月二十日，陳萬豐因故得知陳莉汶與他人有債務問題尚待解決，乃在台南市○○路○○巷○○○號陳莉汶之昔日住處，出示『大公聯合法律事務所陳萬豐』之名片一張予陳莉汶，稱其事務所專辦民事債務官司，可代為委任律師進行民事訴訟，並介紹吳美騏予陳莉汶。爾後即推由吳美騏與陳莉汶聯繫，並向陳莉汶收取費用新台幣（下同）六萬七千元，以為代書寫民事起訴狀、存證信函、催款函等書狀以及委任律師為訴訟行為、繳交裁判費之代價，並恃此營生，犯刑法第一百五十七條、律師法第四十八條第一項之罪，從律師法第四十八條第一項之一重罪處斷，固非無見。二、惟被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。綜合比較修正前後刑法第八十條、八十一條、第八十三條之規定，以修正前較有利於被告。而依修正前刑法第八十條第一項第三款、第二項、第八十三條之規定：『犯一年以上三年未滿有期徒刑者，追訴權，因五年內不行使而消滅。前項期間，自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。』、『追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如達於第八十條第一項各款所定追訴權期間四分之一者，其停止原因視為消滅。』查本件被告被訴於八十九年一月二十日，涉犯刑法第一百五十七條意圖漁利，挑唆或包攬他人訴訟罪、及律師法第四十八條第一項未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件罪。台灣台南地方法院於九十年七月九日發布通緝，該刑法第一百五十七條、及律師法第四十八條第一項罪之最重本刑均為有期徒刑一年，其追訴權時效期間依修正前刑法第八十條第一項第三款之規定為五年，加計追訴權時效停止原因視為消滅之四分之一期間，及因偵查、審判進行中不生時效進行之一年六日，本件追訴權時效應於九十六年四月二十六日完成。依首開規定，原應諭知免訴之判決。乃原審未諭知免訴，竟為實體上有罪判決，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。本件原判決以被告吳美騏（原名吳玲黛）係一行為犯刑法第一百五十七條、律師法第四十八條第一項之罪，依想像競合犯之規定，應從一重處斷；並於理由說明：被告行為後，有關論罪科刑所適用之刑法，業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，刑法第一百五十七條挑唆包攬訴訟罪，修正後刑法第一百五十七條關於常業犯之規定（原第二項）業經刪除，故被告所犯之罪，修正後即應論以非常業之包攬訴訟罪，比較新、舊法結果，適用裁判時之法律即修正後刑法第一百五十七條之規定，較有利於被告等旨（原判決正本第三頁倒數第四至十行）。查修正前刑法第一百五十七條第二項之常業罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑，得併科二千元以下罰金。依修正前刑法第八十條第一項第二款之規定，其追訴權期間為十年。惟本件經比較新舊法之後，因刑法第一百五十七條第二項常業犯之規定業經刪除，應適用修正後第一百五十七條（即原第一項）處罰。則其追訴權時效期間，即應適用修正後之規定，不能割裂適用。而修正後刑法第一百五十七條之罪之法定本刑為一年以下有期徒刑，拘役或五萬元以下罰金，其追訴權期間依修正後刑法第八十條第一項第三款之規定亦為十年。從而本件追訴權尚未消滅，原判決對被告論罪科刑，並無不合。非常上訴意旨並未就罪刑有關之一切情形，比較其全部結果，而為整體之適用，僅就修正前後刑法第八十、八十一、八十三條之規定，為比較適用，遽認本件追訴權時效已於九十六年四月二十六日完成，應為免訴之判決云云，自屬誤會。綜上所述，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 二 月 十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂法官 林 立 華法官 蔡 國 在法官 陳 春 秋本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 二 月 二十一 日
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