最高法院刑事判決 一○○年度台非字第三三八號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 林閒源上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪聲請減刑及定應執行刑案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十八年七月三十日第一審確定裁定（九十八年度聲減字第一五七號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、本件被告林閒源刑期已執行完畢，無減刑條例之適用：㈠、按中華民國九十六年罪犯減刑條例第八條第一項規定：『依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之。』是聲請減刑，以應減刑之罪已判決確定，而於該條例施行之日尚未執行或執行未完畢者為限，故就減刑條例施行前已執行完畢之案件聲請減刑，與上揭減刑條例所規定要件不符，不得減刑，縱誤為裁定減刑，亦無從變更已執行完畢之效力。又非數罪併罰案件，其各罪之宣告刑係分別簽發指揮書銜接執行，並非簽發一件指揮書合併執行，僅是合併計算刑期為辦理假釋之便宜措施而已，各罪本質不因此喪失其獨立性，故各罪宣告刑是否執行完畢，仍應各自認定，不受他罪是否已執行完畢之影響，再者，非數罪併罰與數罪併罰，二者間性質迥不相同，如非數罪併罰案件，是否已執行完畢，仍以接續執行之數罪全部執行完畢為準，則與數罪併罰案件認定標準無異，有悖法理。因此，所犯非數罪併罰案件，既分別簽發執行指揮書接續分別執行，其中一罪已於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前執行完畢，依前開說明，檢察官毋庸依該減刑條例第八條第一項規定聲請減刑，台灣高等法院檢察署九十六年七月十七日檢文明字第０九六一０００六九八號函釋亦可參照。另台灣高等法院暨所屬法院八十七年法律座談會刑事提案第三號審查意見：⑴刑法第七十九條之一規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間合併計算之。』係規定於刑法總則第十章『假釋』乙章中，且依其文義解釋，亦可看出係針對刑法第七十七條所定『最低應執行之期間』之計算方式而來。又依八十六年十一月二十六日總統公布令修正公布施行之『刑法第七十七條、第七十九條、第七十九條之一修正條文對照表』該第七十九條之一之說明欄三記載：『按本條原係針對裁定確定後復犯罪，受二以上徒刑之執行，而非屬併合處罰之範圍者，其假釋有關期間如何計算之問題予以明定，以杜疑義』足見該規定與刑法累犯之規定並無直接關係，所謂『二以上徒刑併執行者』，亦非指刑法第五十條之併合處罰者而言。⑵檢察官於執行二以上徒刑，其報請假釋係根據刑法第十章『假釋』及行刑累進處遇條例之規定而決定。按行刑累進處遇條例第三章『累進處遇』，有受刑人之級別（分第一級至第四級）、責任分數、進級規定；於第十一章『假釋』，亦有受刑人於累進至第一級或第二級時，才『應』或『得』報請假釋之規定。又依行刑累進處遇條例施行細則第十五條第一項規定：『對有二以上刑期之受刑人，應本分別執行合併計算之原則，由指揮執行之檢察官於執行指揮書上註明合併計算之刑期，以定其責任分數』；第二項規定：『二以上之刑期分別有本條例第十九條各款所定之情事者，應先依同條規定分別定其責任分數後，合併計算其責任分數。』足見上開有二以上刑期之受刑人，其『假釋』，依上開規定，係採『分別執行、合併計算』之原則，受刑人依上開規定，以其於執行中所得成績分數，抵銷其所定之『責任分數』，逐步進級。⑶檢察官於指揮執行後案時，既謂『接續』前案刑期執行完畢後執行，已表明前案與後案係分別執行，且後案係緊接在前案執行屆滿之翌日執行，而非指後案之刑期與前案之刑期合併混在一起，而認後案刑期之開始執行日期亦與前案刑期執行起始日期同一，或前案於後案接續前案執行之日起仍尚在執行。⑷最高法院八十六年度台非字第一九九號之非常上訴判決（判決日期八十六年七月十八日）採肯定之見解，認應成立累犯，足見最高法院檢察署及最高法院採同一見解。㈡、查本件被告係：⑴於八十三年九月七日因竊盜案件，經台灣高等法院高雄分院以八十三年度上易字第一三三九號判決判處有期徒刑一年確定（如附表一編號一之罪）。⑵於八十四年四月二十四日因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十三年度訴字第三二四八號判決判處有期徒刑三年四月確定（如附表一編號二之罪）。⑶於八十四年八月一日因吸食毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十四年度易字第二四六三號判決判處有期徒刑三月確定（如附表一編號三之罪）。附表一編號一、二之罪，嗣經台灣高雄地方法院以八十四年度聲字第一五五一號裁定應執行有期徒刑四年。被告依台灣高雄地方法院檢察署檢察官八十四年執更峰字第四二四六號執行指揮書，於八十四（非常上訴書誤載為八十八）年一月十七日入監執行附表一編號一、二之罪，並以八十四年執嶺字第七０五九號執行指揮書接續執行附表一編號三之罪，於八十五年九月十四日假釋出監，假釋中付保護管束，假釋殘刑尚有二年五月二十四日。嗣因被告於假釋期間內之八十六年三月八日至同年月十日再犯盜匪條例等三罪（如附表二所示），經撤銷假釋（第一次撤銷），附表二所示等罪經判決確定，經台灣高等法院高雄分院以八十九年度聲字第二四八號裁定定應執行有期徒刑十一年，依台灣高雄地方法院檢察署檢察官八十八年執緝岸字第七三七之一號執行指揮書，於八十八年三月二十五日起入監執行附表一所示等罪之殘刑二年五月二十四日，於九十年九月十七日執行期滿，並自九十年九月十八日接續以九十年執更崗字第九八０號執行指揮書執行附表二所示等罪，於九十四年六月三日假釋出監，假釋中付保護管束，假釋殘刑尚有三年八月二十五日，假釋期滿日為九十八年九月二日。㈢、嗣因被告於假釋期間內之九十七年五月間起未依規定報到，台灣高雄地方法院檢察署以被告違反保安處分執行法第七十四條之二第二、四、五款規定通知監獄報請法務部撤銷假釋，法務部於九十七年十二月二十六日以法矯字第０九七００四七００五號函撤銷假釋（第二次撤銷），執行殘刑。因被告於第一次假釋經撤銷後，應先執行附表一所示等罪之殘刑二年五月二十四日，該殘刑已於九十年九月十七日執行完畢，並接續執行附表二所示等罪，縮刑期滿日為九十八年九月二日。被告於九十四年六月三日假釋出監後，因違反保護管束情節重大，第二次撤銷假釋後，雖台灣高雄地方法院曾對附表一所示等罪以九十八年度聲減字第一五七號裁定減刑並定應執行刑，然因附表一所示等罪，既已於九十年九月十七日執畢，已不符減刑之要件而不得減刑，上開裁定顯有違背法令。二、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢（參照本院八十八年度第四次刑事庭會議決議）。又因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年（十一月十六日）刑法第七十九條之一修正施行前，依修正前第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間，但原因事實行為終了或犯罪結果之發生在八十六年刑法第七十七條修正施行後者，不在此限，刑法施行法第七條之一第二項定有明文。查被告所犯如附表一所示等罪，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十四年度執更峰字第四二四六號、八十四年執嶺字第七０五九號執行指揮書併合執行後（附表一編號一、二所示之罪，經定應執行刑為有期徒刑四年，再與附表一編號三所示之罪接續執行），於八十五年九月十四日假釋出監（下稱第一次假釋），並付保護管束（尚有殘刑二年五月二十四日），因被告於假釋期間內之八十六年三月八日至同年月十日再犯如附表二所示等罪，嗣經撤銷假釋（第一次撤銷）；俟附表二所示等罪經判決確定後，並經台灣高等法院高雄分院以八十九年度聲字第二四八號裁定定應執行有期徒刑十一年，台灣高雄地方法院檢察署檢察官乃以八十八年執緝岸字第七三七之一號執行指揮書執行附表一所示等罪之殘刑二年五月二十四日（於八十八年三月二十五日起入監執行，指揮書執行完畢日為九十年九月十七日），並自九十年九月十八日接續以九十年執更崗字第九八０號執行指揮書執行附表二所示等罪，於九十四年六月三日假釋出監（下稱第二次假釋），並付保護管束（尚有殘刑三年八月二十五日，假釋期滿日為九十八年九月二日）。因被告於假釋期間內之九十七年五月間起未依規定報到，台灣高雄地方法院檢察署以被告違反保安處分執行法第七十四條之二第二、四、五款規定通知監獄報請法務部撤銷假釋，法務部於九十七年十二月二十六日以法矯字第０九七００四七００五號函撤銷假釋（第二次撤銷）等情。有被告之刑案資料查註紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署檢察官執行指揮書、台灣高雄監獄（現改制為法務部矯正署高雄監獄）報請撤銷假釋報告表、台灣澎湖監獄（現改制為法務部矯正署澎湖監獄）報請撤銷假釋報告表、台灣高雄監獄八十八年三月十七日高監禮教字第０八四一號函、台灣高雄地方法院八十四年度聲字第一五五一號裁定在卷可查。本件被告第一次撤銷假釋（即附表一所示等罪之假釋）之原因事實，既發生於000年00月00日刑法第七十九條之一修正施行前，其再依台灣高雄地方法院檢察署檢察官八十八年執緝岸字第七三七之一號執行指揮書及九十年執更崗字第九八０號執行指揮書，併合執行附表一所示等罪之殘刑二年五月二十四日及附表二所示等罪之應執行刑有期徒刑十一年時，依刑法施行法第七條之一第二項規定，其嗣後報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算，且假釋期間（即有期徒刑三年八月十五日之殘刑），亦合併計算，則上開二份執行指揮書之執行期間顯已無從區分。是原確定裁定於九十八年七月三十日裁定減刑及定應執行刑時，被告第二次假釋之殘刑既尚未執行完畢，揆諸上開說明，縱使其第二次假釋出獄前，所執行之期間已逾第一次撤銷假釋之殘刑二年五月二十四日，附表一所示等罪仍應認為尚未執行完畢。附表一所示等罪既尚未執行完畢，原確定裁定以各該罪均符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，予以減刑，核無違誤。非常上訴意旨指摘原確定裁定上開部分違法，難謂有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十 月 二十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 蔡 名 曜法官 葉 麗 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 二 日
K附表一：
┌───────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│ 編 號 │ 一 │ 二 │ 三 │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 罪 名 │竊盜 │施用毒品 │吸食毒品 │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑1年 │有期徒刑3年4月 │有期徒刑3月 ││ │ │ │ │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 犯 罪 日 期 │83年3月3日 │83年8月21日 │84年1月17日 ││ │ │ │ │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 偵 查（自 訴）機 關 │台灣高雄地方法院檢│台灣高雄地方法院檢│台灣高雄地方法院檢││ 年 度 及 案 號 │察署83年度偵字第55│察署83年度偵字第16│察署84年度偵字第20││ │95號 │483號 │06號 │├──┬────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │ 法 院 │台灣高等法院高雄分│台灣高雄地方法院 │台灣高雄地方法院 ││最 │ │院 │ │ ││後 ├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│事 │ 案 號 │83年度上易字第 │83年度訴字第3248號│84年度易字第2463號││實 │ │1339號 │ │ ││審 ├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │ 判 決 日 期 │83年9月7日 │83年10月26日 │84年6月30日 │├──┼────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │ 法 院 │台灣高等法院高雄分│台灣高雄地方法院 │台灣高雄地方法院 ││確 │ │院 │ │ ││定 ├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│判 │ 案 號 │83年度上易字第 │83年度訴字第3248號│84年度易字第2463號││決 │ │1339號 │ │ ││ ├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │ 判決確定日期 │83年9月7日 │84年4月24日 │84年8月1日 │├──┴────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 所 犯 法 條 │刑法第320條 │肅清煙毒條例第9條 │麻醉藥品管理條例第││ │ │ │13條 │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 減刑後徒刑、拘役或罰 │有期徒刑6月 │有期徒刑1年8月 │有期徒刑1月15日 ││ 金金額或褫奪公權期間 │ │褫奪公權1年6月 │ │├───────────┴─────────┴─────────┴─────────┤│一、編號1、2罪先經台灣高雄地方法院以84年度聲字第1551號裁定應執行有期徒刑4年。 ││二、嗣經台灣高雄地方法院以98年度聲減字第157號裁定減刑，編號1、2所示之罪並定應執行 ││ 有期徒刑1年10月。 │└─────────────────────────────────────────┘附表二：
┌───────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│ 編 號 │ 一 │ 二 │ 三 │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 罪 名 │盜匪 │施用毒品 │吸食麻藥 │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑9年 │有期徒刑3年2月 │有期徒刑5月 ││ │ │ │ │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 犯 罪 日 期 │86年3月8日 │86年3月10日 │86年3月8日 ││ │ │ │ │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 偵 查（自 訴）機 關 │台灣高雄地方法院檢│台灣高雄地方法院檢│台灣高雄地方法院檢││ 年 度 及 案 號 │察署86年度偵字第64│察署86年度偵字第64│察署86年度偵字第64││ │58號 │58號 │58號 │├──┬────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │ 法 院 │台灣高等法院高雄分│台灣高等法院高雄分│台灣高雄地方法院 ││最 │ │院 │院 │ ││後 ├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│事 │ 案 號 │87年度上更二字第 │86年度上訴字第1739│86年度訴字第1425號││實 │ │240號 │號 │ ││審 ├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │ 判 決 日 期 │88年2月11日 │87年2月25日 │86年7月1日 │├──┼────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │ 法 院 │台灣高等法院高雄分│台灣高等法院高雄分│台灣高雄地方法院 ││確 │ │院 │院 │ ││定 ├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│判 │ 案 號 │87年度上更二字第 │86年度上訴字第1739│86年度訴字第1425號││決 │ │240號 │號 │ ││ ├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │ 判決確定日期 │88年3月25日 │87年2月25日 │86年8月16日 │├──┴────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 所 犯 法 條 │懲治盜匪條例第5條 │肅清煙毒條例第9條 │麻醉藥品管理條例第││ │第1項 │第1項 │13條之1第2項第4款 │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 減刑後徒刑、拘役或罰 │有期徒刑9年(不減) │有期徒刑1年7月 │有期徒刑5月 ││ 金金額或褫奪公權期間 │ │ │ │├───────────┴─────────┴─────────┴─────────┤│一、上開3罪曾經台灣高等法院高雄分院以89年度聲字第248號裁定應執行有期徒刑11年。 ││二、嗣經台灣高等法院高雄分院以96年度聲字第1362號裁定減刑並定應執行有期徒刑10年。 ││ │└─────────────────────────────────────────┘