最高法院刑事判決 一○○年度台非字第八三號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 柯啟文上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十九年二月二十五日第二審確定判決（九十八年度上重訴字第四二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度少連偵字第四二號、九十八年度偵字第九九八二號），認為其中關於被告結夥三人以上竊盜及結夥三人以上攜帶兇器竊盜部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於柯啟文結夥三人以上竊盜及結夥三人以上攜帶兇器竊盜部分撤銷。
理 由非常上訴意旨稱：「按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件被告柯啟文因犯預備強盜、加重竊盜、加重竊盜、共同強盜故意殺人等四罪，前三罪經台灣台中地方法院於九十八年九月三十日以九十八年度重訴字第二○一二號判決分別判處有期徒刑九月、九月、九月；共同強盜故意殺人罪部分則經判處無期徒刑，褫奪公權終身。應執行無期徒刑，褫奪公權終身。其後檢察官及被告均未提起上訴，該院乃於九十八年十一月四日以中院彥刑玄九八重訴二○一○字第一一九○三號函台灣高等法院台中分院刑事庭，並說明：「被告除共同強盜故意殺人部分，依職權送上訴，其餘他罪均已確定，另行影卷送執行。」等語。是台灣台中地方法院依職權送上訴之範圍，以共同強盜故意殺人罪部分為限，未及預備強盜、加重竊盜等與共同強盜故意殺人罪不具實質上一罪或裁判上一罪關係之罪。詎原判決竟認被告所犯預備強盜與結夥三人以上加重竊盜之行為，屬想像競合犯，應從一重之結夥三人以上加重竊盜罪處斷，並就上開預備強盜、加重竊盜等已判決確定未經上訴之罪一併為實體判決，原判決顯有未受請求事項予以判決之違背法令情事。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按刑事訴訟法第三百七十九條第十二款明定未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令。而未受請求之事項，本不屬法院應行裁判之範圍，此乃不告不理原則之所然；即法院對於未起訴或上訴之事項，或起訴或上訴效力所不及之事項，既無訴訟關係存在，法院若逕予裁判，自非法之所許。本件台灣台中地方法院檢察署檢察官係以被告預備強盜南投縣等地之超商，而與曾培訓等四人先至（改制前）台中縣大里市「樂家超商」竊盜西瓜刀四支，繼之至大里市立游泳池竊得運動衣五件，嗣即持刀對計程車司機李盈東強盜殺人既遂，涉犯刑法第三百二十八條第五項之預備強盜、第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上加重竊盜（二罪）、第三百三十二條第一項之強盜殺人等罪嫌提起公訴，有台灣台中地方法院檢察署九十八年度少連偵字第四二號、九十八年度偵字第九九八二號偵查卷足憑。其後經台灣台中地方法院於九十八年九月三十日以九十八年度重訴字第二○一二號判決就所犯上開預備強盜、加重竊盜、加重竊盜等三罪分別判處有期徒刑九月、九月、九月；共同強盜故意殺人罪部分則判處無期徒刑，褫奪公權終身。四罪並定應執行刑為無期徒刑，褫奪公權終身。而檢察官及被告於收受判決後均未提起上訴，該院乃於九十八年十一月四日以中院彥刑玄九八重訴二○一○字第一一九○三號函台灣高等法院台中分院刑事庭，並說明：「被告除共同強盜故意殺人部分，依職權送上訴，其餘他罪均已確定，另行影卷送執行。」等語，此亦有上開刑事判決及函文可稽。是被告所犯預備強盜、加重竊盜、加重竊盜等三罪已經該院判決確定，台灣台中地方法院依職權送上訴之範圍，以共同強盜故意殺人罪部分為限，未及預備強盜、加重竊盜等與共同強盜故意殺人罪不具實質上或裁判上一罪關係之罪。乃原審審理結果，認被告除有持刀對李盈東強盜殺人既遂之犯行外，另就已確定之預備強盜、加重竊盜、加重竊盜等三罪於事實欄加以認定，並於理由內說明：被告係犯刑法第三百二十八條第五項之預備強盜罪、同法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪（竊取西瓜刀部分）、同法第三百二十一條第一項第三、四款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪（竊取運動衣部分）、同法第三百三十二條第一項之強盜而故意殺人罪（強盜計程車及殺害司機部分）。其中竊取西瓜刀之行為，係屬強盜超商之預備行為，故係同時為預備強盜及結夥三人以上竊盜之行為，屬想像競合犯，應從一重之結夥三人以上竊盜罪處斷；因而撤銷第一審判決，就預備強盜、加重竊盜、加重竊盜等部分論處被告以結夥三人以上竊盜及結夥三人以上攜帶兇器竊盜各罪刑（均處有期徒刑九月），有原審九十八年度上重訴字第四二號卷及判決可憑。是原審既認被告上述加重竊盜等罪部分係另行起意，與被告所犯之強盜殺人部分，行為互殊，應分論併罰，則此部分與依職權送上訴之強盜殺人部分，既無實質上或裁判上之一罪關係，即無審判不可分原則之適用，依首開說明，該未上訴部分即不得據以裁判。乃原審不察，竟就上開未上訴部分併予審判，而另為論罪科刑之判決，顯有未受請求之事項予以判決之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴執此指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告結夥三人以上竊盜及結夥三人以上攜帶兇器竊盜部分撤銷，以資救濟。又因此部分雖具裁判之形式效力，但並無訴之存在，爰僅將該部分撤銷，無須另行改判，合予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興法官 洪 昌 宏法官 徐 昌 錦法官 王 聰 明本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十五 日
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