最高法院刑事判決 一○○年度台非字第九四號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 蔡秋保上列上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例等罪聲請減刑案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年六月五日第二審確定裁定（九十七年度抗字第二七四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
抗告駁回。
理 由非常上訴理由稱：「蔡秋保曾因肅清煙毒條例等案件，經法院判處有期徒刑三年六月，於（民國）八十五年六月七日假釋出監，殘刑為一年七月十四日。嗣於假釋中再犯懲治盜匪條例、麻醉藥品管制條例、妨害自由等案件，經法院判處有期徒刑十五年十月，兩案合併執行有期徒刑十七年五月十四日，又獲假釋出監，嗣因違反保護管束情節重大，撤銷假釋，執行殘刑四年六月十一日。按中華民國九十六年罪犯減刑條例第八條第一項規定：依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人聲請最後審理事實之法院裁定之。又因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年刑法第七十九條之一修正實施前者，依修正前之期間，但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在八十六年刑法第七十七條修正施行後者，不在此限；另二以上徒刑併執行者，刑法第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之；依同法第七十九條之一第一項規定合併計算執行期間而假釋者，第七十九條第一項規定之期間，亦合併計算之；在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，刑法施行法第七條之一第二項，及八十六年十一月二十六日修正前刑法第七十九條之一第一項、第三項、第七十九條（非常上訴書贅載「之一」）第一項前段定有明文。從而，二以上有期徒刑並（併）執行之情形，倘經假釋出獄，則不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期滿前，應認尚未執行完畢（最高法院九十七年度台非字第三九四號判決、九十七年度台抗字第七五０號裁定意旨參照）。復按行刑累進處遇條例施行細則第十五條第一項規定：對有二以上刑期之受刑人，應本分別執行合併計算之原則，由指揮執行之檢察官於執行指揮書上註明合併計算之刑期，以定其責任分數。依該規定，有二以上刑期之受刑人，其刑期既合併計算，以定其責任分數，則依行刑累進處遇條例第二十八條之一第一項，就該責任分數計算所得縮短應執行之刑期，自亦合併計算。另『經縮短應執行之刑期者，其累進處遇及假釋，應依其縮短後之刑期計算。』『受刑人經縮短刑期執行期滿釋放時，由典獄長將受刑人實際服刑執行完畢日期，函知指揮之檢察官。』同條第三、四項分別定有明文。是以有二以上刑期之受刑人，雖應分別執行，但由上開合併計算刑期、合併計算所得縮短應執行之刑期、累進處遇及假釋，依縮短後之刑期計算，縮短刑期執行完畢之日期，應待全部刑期執行完畢，始能認為各項刑期已執行完畢（最高法院九十七年度台抗字第七五二號裁定意旨參照）。本件受刑人蔡秋保因肅清煙毒條例等罪殘刑一年七月十四日撤銷假釋（撤銷假釋原因：八十五年七月間起至八十五年十一月十八日再犯吸食麻藥罪，八十六年五月十六日判決確定）而與盜匪、麻藥、妨害自由等罪處刑十五年十月接續執行，有執行案件資料表可稽，由其吸食麻藥罪乙案判決確定日期即可知其撤銷假釋之原因事實發生在八十六年刑法第七十九條之一修正實施前，當然有修正前刑法第七十九條之一規定之適用，故在假釋殘餘刑期四年六月十一日尚未完全執畢前，相關之肅清煙毒條例等罪、懲治盜匪條例等罪之徒刑尚難認定已執行完畢。原裁定認已執行完畢，因而撤銷原審（指第一審）之裁定，而駁回減刑之聲請，與前開規定及最高法院判決意旨不符，顯有違背法令（最高法院七十年度台非字第六九號判決參照）。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，於（以）資糾正」等語。
本院按：減刑及定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定確定後，如發現有違背法令情形，自得對之提起非常上訴。又中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱「九十六年減刑條例」）自民國九十六年七月十六日施行，其第八條第一項規定：依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之。則應減刑之罪已判決確定，而於九十六年減刑條例施行之日，尚未執行或執行未完畢者，應依聲請予以減刑。另八十六年十一月二十六日修正公布之刑法第七十九條之一第五項固規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之」；即有二以上徒刑合併執行者，其係撤銷假釋而執行之殘餘刑期，應先執行完畢，再接續執行他刑。然為配合上開刑法第七十九條之一第五項之增訂，基於「不溯及既往」原則，刑法施行法第七條之一第二項復明定：「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年刑法第七十九條之一修正施行前者，依修正前之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在八十六年刑法第七十七條修正施行後者，不在此限」，使在該項修正施行前，已經發生撤銷假釋之原因事實者，仍應適用修正前即八十三年一月二十八日修正公布之刑法第七十九條之一規定，合併計算其殘餘刑期與他刑報請許可假釋所須最低應執行之期間及假釋期滿之期間；不論假釋出監前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在合併計算之假釋期滿期間內，均應認為尚未執行完畢。查被告即聲請減刑人蔡秋保（下稱「被告」）前因犯原裁定附表編號１、２所示違反麻醉藥品管理條例、違反肅清煙毒條例之罪，經台灣屏東地方法院以八十三年度訴字第四四四號判決分別判處有期徒刑七月、三年二月，並定其應執行刑為有期徒刑三年六月確定。被告於八十三年十月十四日入監執行，至八十五年六月七日縮短刑期假釋出監（殘餘刑期為一年七月十四日）。嗣被告於假釋中之八十五年七月間起至同年十一月十八日止，再犯違反麻醉藥品管理條例、妨害自由、違反懲治盜匪條例及竊盜等罪，並經撤銷上開假釋，執行殘餘刑期一年七月十四日。該殘餘刑期之執行係自八十六年五月十六日起算（指揮書執行完畢日期為八十七年十二月二十九日），並自八十七年十二月三十日起，接續執行上開再犯各罪所應執行之有期徒刑十五年十月，指揮書執行完畢日期為一○三年五月四日（縮刑期滿日期為一○二年三月八日；被告於九十七年八月二十五日再經假釋出監，至九十八年六月二日復經撤銷假釋，應執行殘餘刑期四年六月十一日）。以上各情，有台灣高等法院被告前案紀錄表、相關判決、裁定、檢察官執行指揮書等資料在卷可稽（見原審卷第六、一０至一二頁；台灣屏東地方法院檢察署九十八年度執更字第七０八號卷）。是被告所犯原裁定附表編號１、２所示之罪，因撤銷假釋而應執行之殘餘刑期一年七月十四日，其撤銷之原因事實係發生在八十六年十一月二十六日刑法第七十九條之一修正施行前。揆諸首揭說明，仍應適用八十三年一月二十八日修正公布之刑法第七十九條之一規定，合併計算該殘餘刑期與再犯各罪所應執行刑之假釋期滿期間；在合併計算之假釋期滿期間內，應認為尚未執行完畢。從而，被告犯原裁定附表編號１、２所示之罪所應執行之刑，於九十六年七月十六日九十六年減刑條例施行時，尚未執行完畢。被告依九十六年減刑條例之規定，就其所犯原裁定附表編號１、２所示之罪，向第一審之台灣屏東地方法院聲請減刑，並由該法院以九十七年度聲減字第七一號裁定，分別減為有期徒刑三月十五日、一年七月，並定其應執行刑為有期徒刑一年九月，核無不合。乃原審法院未察，誤認台灣屏東地方法院檢察署檢察官之抗告有理由，以被告所犯原裁定附表編號１、２所示之罪所應執行之刑，業於八十七年十二月二十九日執行完畢，並無九十六年減刑條例之適用；將台灣屏東地方法院九十七年度聲減字第七一號裁定撤銷，且駁回被告減刑之聲請，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官在原審法院之抗告，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂法官 林 立 華法官 蔡 國 在法官 陳 春 秋本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十五 日
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