最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一四二二號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 羅福助
林錦源上 列一 人選任辯護人 林蓓珍律師
連雲呈律師上 訴 人 高明達 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住新北市○○區○○路1段152號9樓楊怡潔 女民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住新北市○○區○○街○○巷5之1號徐慧萍 女民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台北市○○區○○○路○○○巷○弄○號5樓上 訴 人即 被 告 吳永祥 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台北市○○區○○路○○○號10樓之2上 列一 人選任辯護人 歐宇倫律師上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十二月八日第二審更審判決（九十八年度金上重更㈡字第五九號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一五○八、二二八一、三一八七、三七九三、五
三三五、五三三六、六三四七、八九四二、八九四三、八九四四、九六八五、九六八六、九六八七、九六八八、九六八九、九六九○、九六九一、九六九二、九七○四、九七五七、九七五八、九七五九、九七六○、九九八九號、九十一年度偵緝字第二一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
壹、檢察官上訴部分檢察官上訴意旨略謂：原判決就另上訴人即被告羅福助、林錦源及吳永祥違反證券交易法相關部分（即違法炒作股票、洗錢和背信之事），既說明在審判中聲請傳喚證人謝裕民、陳建霖與張哲發，到庭所供證言，如非附和羅福助之辯解，即屬翻異之詞或模糊無益釐清之語，尤以林錦源在歷審中之供述，皆迴護羅福助而不確實，咸無可採。足見訴訟之延滯審結，羅福助等人應自負責，原判決卻僅以「被告等人自第一審繫屬日起，至今已逾八年，未能確定，茲審酌本案件複雜程度、被告罪名之輕重、所承受經濟上、心理上之負擔等事項，認侵害被告受迅速審判之權利情節重大，有予適當救濟之必要，爰依刑事妥速審判法第七條規定，減輕其刑」，微論未就上揭所謂經濟、心理負擔，「稍作說明，遽予釐減，已屬失據」，況於量刑說明項下，所載羅福助、林錦源為圖股票交易之不法佣金，破壞集中交易市場之自由性，事後並將新台幣（下同）三千二百餘萬元之佣金，以洗錢方式，漂白供羅福助調度使用，而吳永祥為迎合羅、林需求，違背責任，致所任職之證券公司損失高達一億三千二百餘萬元，均惡性非輕，尤以前二人共同犯罪所得，遠多於法定刑罰金最高數額，應依刑法第五十八條規定酌予加重等文，益見上揭所稱經濟、心理負擔云者，非無理由矛盾情形存在云云。
惟查：遲來的正義，已非正義，案件延宕多時未結，非但有時真相難明，於訴訟當事人而言，必然遭受往返法院之身體勞累，不能安心工作，既造成經濟損失，又心理煎熬，多所折磨，乃不言而喻，不待贅言者。自西元一九六六年之公民與政治權利國際公約第十四條第三項第三款首先揭示被告有權立即受審判，不得無故稽延之原則後，多種國際公約漸加採認，美、日諸國亦將之入憲，殆成普世價值，我國透過司法院釋字第四四六及五三○號解釋，同謂人民享有受法院公正、合法與迅速審判之權利，嗣並將首揭國際公約循立法程序，使之具有國內法之效力，更制定刑事妥速審判法予以保障，參酌追訴時效法理，承認正義刑罰理論，對於遭受結案延滯訟累之有罪被告，給予減刑寬遇，彌補其身心、經濟損害，觀諸該法第一條、第七條規定和立法理由甚明。依此第七條規定，其適用固應審酌「訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。其他與迅速審判有關之事項」，是若案件之延宕，非因被告個人事由所致，此不利結果之發生，當由國家承受；而能否歸咎被告，依同法第三條「當事人、代理人、辯護人及其他參與訴訟程序而為訴訟行為者，應依誠信原則，行使訴訟程序上之權利，不得濫用，亦不得無故拖延」之反面意旨，倘於客觀上，足以認為被告方面係基於訴訟防禦權之正當行使，即無不可。又上揭第七條各款所定者，係法院於酌量減輕被告刑罰之前，所應審酌之事項，屬於法定刑之減輕；一旦裁量認為有其適用，於擇定宣告刑時，再依刑法第五十七條規定之各量刑因素斟酌處理，二者範疇有別；至刑法第五十八條關於酌量加重罰金數額之規定，乃僅罰金刑部分有其適用，不及於其他種類之刑罰，係專就犯罪所得利益和法定刑罰金部分相為比較，賦予法院裁量權，俾妥適衡量、實現正義，不生既依刑事妥速審判法第七條酌減其刑，復按刑法第五十八條酌加罰金數額，而有前後矛盾之問題。本件經檢察官起訴列為被告者，多達三十餘人，卷宗一百餘，外附證物數大袋，案情多樣，檢察官就此兼有一人犯數罪，及數人共犯一罪和數罪之相牽連案件，合為一件提起公訴，雖不違反刑事訴訟法第七條規定，但卷證盈櫃，確實存在法律與事實之複雜性，程度非輕，羅福助、林錦源、吳永祥在審判中，聲請傳喚謝裕民、陳建霖及張哲發到庭踐行交互詰問程序，微論人數非多，庭期亦少，張哲發更為第一審之共同被告，實乃訴訟防禦權之正當行使，林錦源在審判中翻供，亦不能逕認延滯訴訟之進行。原審以本件審判歷時逾八年，衡酌其複雜程度、罪名輕重、所致經濟與心理負擔等各情，認有刑事妥速審判法第七條規定之適用，然於併科罰金刑部分，則依刑法第五十八條規定處理，經核無非係法院裁量職權之適法行使，檢察官上訴意旨指摘存有違誤，容有誤會。依上說明，應認其此部分上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、其他上訴部分羅福助、林錦源相同上訴意旨略稱：㈠、林錦源自民國九十一年四月一日起，連續三天經調查人員與檢察官進行調、偵查作為，未曾有充分休息，乃屬疲勞訊問，所為之供述，即與欠缺任意性者無異，加以其辯護人未依刑事訴訟法第三十四條第二項予以接見，適時給予協助，俾林錦源能及時提出休息或暫停之請求，當認此項供述不具有證據能力，況其中檢察事務官之筆錄，未全部交給林錦源閱覽，而僅將筆錄之末頁，命為簽名，實違同法第四十一條第二項規定，屬違法取得之供述證據。詎原判決仍然採用上揭證據，作為認定羅福助、林錦源共同犯罪之依憑，顯然理由欠備，並違背證據法則。㈡、關於偽造文書部分，系爭一百筆土地，原係案外人游登龍於七十五年間，向他人購進，其中五十九筆屬農、旱地目，因需具有自耕能力始得承受，故沿用原登記所有權人范双鳳作為人頭，未行移轉登記，其餘四十一筆則屬建、林地目，移轉登記於游登龍實際負責之新萬象育樂股份有限公司（下稱新萬象公司）名下，已經游、范一致供明在案；嗣因游登龍向羅福助借款達一億七千萬餘元，乃於七十八年間將上揭其中四十七筆移登為羅妻籃正名下，餘五十三筆仍借范双鳳名義，但實際交羅抵債，復因羅福助和另案外人陳俊傑於七十九年間，結算彼此債之關係，羅福助將該一百筆土地移撥給陳俊傑（設定三千五百萬元抵押權給陳俊傑），羅籃正、范双鳳出具切結書，載明陳俊傑乃為真正之所有權人，至八十二年間，永逢集團付給陳俊傑八千萬元，陳俊傑交出上揭塗銷抵押權同意書、他項權利證明書等文件（下稱抵押權相關文件），亦據永逢集團委任之代書葉森供述綦詳，但永逢集團並未付清其餘尾款，陳俊傑仍未履行交付土地所有權狀、上揭切結書與相關之所有權移轉登記所需公契等文件（下稱土地所有權狀等文件）；迨八十四年間，林錦源和永逢集團達成合意，由林錦源以四千萬元之數，向永逢集團購買系爭一百筆土地，林錦源於簽約時，當場付給該集團委任之代理人黃松雄三紙支票，面額分別為一千萬元及一千五百萬元、一千五百萬元，永逢集團則交出上揭抵押權相關文件，該一千萬元支票兌現，另二張則「暫」予不獲兌現，而以現金換回、註銷退票，業經「法院判決認定」（按指一造辯論之民事判決）；林錦源發現上揭自游登龍（含游登龍本身）以降之各買賣契約，皆有尾款未付清，買方未確實取得所有權，並存有爭議情形，乃與陳俊傑商議，由陳俊傑交出系爭土地所有權狀等文件，林錦源則付給原應屬永逢集團當付而未付之尾款五千萬元，作為對價，可見林錦源至此取得系爭一百筆土地所有權，所憑之各文件悉屬真正。詎原審不加詳查，再傳永逢集團人員馮經堡到庭說明，復罔顧林錦源、陳俊傑在歷審中之釐清解釋，遽採林錦源先前在調、偵查中，受疲勞訊問，顯非適格證據之供述，作為認定羅福助、林錦源共同犯罪之依據，然未見載敘認定共同正犯之理由，又逕以范双鳳之系爭文件為盜用印鑑製成，未說明如何盜用，既有查證未盡之違失，且採證認事違反證據法則，並有判決理由不備之違法。㈢、關於違反商業會計法等部分，羅福助、林錦源和徐慧萍、楊怡潔、高明達（後三人下稱徐慧萍等三人）相同上訴意旨略謂：友力工業股份有限公司（下稱友力公司）實際負責人劉文斌在審理中，既供明林錦源在羅福助擔任總裁之辦公室上班，高明達有時跟羅福助來上班，楊怡潔、徐慧萍亦在另辦公室上班；友力公司出納陳璽如供證：確見過上揭諸人在友力公司辦公室上班；該公司財務經理劉哲生且證實其等有「填寫員工人事資料」各等語，足見林錦源和徐慧萍等三人確為友力公司之人員，經列冊、領薪，自無不合；林錦源雖另提供別人基本資料給友力公司列冊領薪，及憑以製作轉帳傳票等商業會計憑證，無非依劉哲生指示而照辦，參諸友力公司總經理褚金俊所為：以人頭方式支薪給羅福助（顧問費），係「劉文斌的意思」等語之證言，可見屬被動配合，就此等細節瑣事，羅福助事前毫無所悉；系爭「友力公司人頭領薪之人」名單，既無羅福助之簽名，與另有羅福助簽認之「貼補超額申報所得稅額」之名單，內容亦不完全相同，林錦源在審理中已釐清此情，原審不加採信，亦未傳喚此事相關之關鍵中間人江碩平，且罔顧友力公司製作之「領現清冊」，是否即係「人頭薪資清冊」，猶有可疑，上揭「貼補超額申報所得稅額」名單，所載徐慧萍、高明達同薪卻不同貼補稅額，原因為何？友力公司係將款直接匯入羅福助所支配之帳戶或領現？逕憑林錦源於審判外籠統、混淆之供述，認定羅福助、林錦源和徐慧萍等三人有違反商業會計法之犯行，顯有查證未盡、理由欠備與矛盾之違法；又羅福助並無積極漏報所得稅犯情，原判決仍論以稅捐稽徵法第四十一條之逃漏稅捐罪名（至其與相關人員之業務登載不實文書、另行使業務登載不實文書，及林錦源、上揭徐慧萍等三人幫助逃漏稅捐部分，非在此中，詳見後述），復未依修正後刑法第三十一條第一項但書予以減刑，皆有法則適用不當之違誤。㈣、關於違法炒作股票等部分，羅福助、林錦源與吳永祥相同上訴意旨略為：證人謝裕民、陳建霖及王天爵就系爭「炒股票」之事，所供關於洽談對象究為羅福助或林錦源或二人一起；地點究係羅福助之「新店服務處」或「新店大香山」；有無進入客廳；談論內容係報告經營狀況或商洽購買股票；事後賠償如何協商等各情，非但彼此不同，甚且自我前後矛盾，林錦源、張哲發在第一審審理中，皆一致供明張哲發之銀行帳戶，實係其二人協商處理者，非關羅福助，可見謝裕民、陳建霖、王天爵及林錦源在審判外所為不利於羅福助參與「炒股票」，暨有所謂聯手「炒股票」各情，悉非確實。況謝裕民在調查中，亦直言：根本未談及購買股票之時間和價位等語，再衡諸系爭之「桂宏」（按全銜為「桂宏企業股份有限公司」，總經理即謝裕民）股票，雖於八十九年二至四月呈現下跌趨勢，但同年四至七月間，則已穩定，羅福助身為大信證券股份有限公司（下稱大信證券公司）董事長，林錦源為羅福助私人秘書兼帳房，聽任該公司自營部協理兼研究部主管吳永祥，基於專業評估判斷，於上揭六、七月間購進「桂宏」股票，乃正當證券交易作為，台灣證券交易所製作之「監視報告」，亦認「尚無發現有明顯影響股價情事」，復觀諸買進情形，既非逐日皆有，更非最高或接近最高之價位，尤無所謂「護盤」之約定，顯然不符合證券交易法第一百五十五條第一項第四款之構成要件。詎原審不予細查，逕行採用不利於羅福助、林錦源及吳永祥之傳聞證據，並憑空推認為共同「護盤」、「炒股票」，論處違反證券交易法重罪刑，實有應於審判期日調查之證據未予調查、違背證據裁判主義和判決理由不備暨違反罪刑法定主義之違法各云云。
惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實（包含有無疲勞訊問之違法情形）之認定，俱屬事實審法院得自由裁量之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。又法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其既綜合調查所得之各項直接、間接證據，本於合理之推斷，並非法所不許。而同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性及可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，倘事證已臻明確，自毋庸為無益之調查，亦無所謂未盡查證職責之違法可指。再刑法之共同正犯，可分為二種，即同謀共同正犯與實行共同正犯，不論何者，皆不以參與全部犯罪行為為必要，是各行為人間祇要具有犯意聯絡，或部分行為分擔，當就全部犯罪結果，共同負責，成立共同正犯，且此犯意聯絡，兼括直接和間接。另修正前證券交易法第一百五十五條第一項第四款關於禁止意圖抬高或壓低上市證券價格，而連續以高價買入或低價賣出之規定，屬學理上所稱反操作條款之一種，因有礙股券自由經濟市場機制，並損害股券投資人權益甚重，於第一百七十一條第一項第一款設有刑事罰則，資為配套，期以健全集中交易市場之秩序。此違法炒作股票罪之構成，以行為人具有拉抬（俗稱「做多」）或壓低（俗稱「放空」）上市股券之主觀意圖，及連續以高價買進或低價賣出之客觀行為，作為要件。因要在防止人為炒作，自須依此理解；所稱「連續」，不以逐日、毫無間斷為必要，祇要於一定期間內，客觀上認為悖乎常情（俗稱「基本面」、「基本盤」）之多次或集合之多量，足以造成交易熱絡（包含狂買、狂賣）之外觀者（但與同法第一百五十五條第一項第五款之「由冷炒熱」，製造交易「活絡」表象者，尚非完全相同），即為已足；所謂「高價」，乃相對概念，不以漲停價為唯一選項或標準，祇要高於相當時間內之平均買價或接近之最高價或當日之最高價，甚或基於特定目的所進行之人為操作，諸如「拉尾盤」（按指在當日交易時間終止前，忽然大量搶購），以利下一交易日之開盤；「護盤」（按指維持股券價格於一定之價位，致使原應下跌者，因虛抬而不墜），以誤導投資大眾接手買進；避免斷頭（按指非法之地下金主＜俗稱「丙種」，有別於合法之甲種、乙種融資業者＞，將資金以遠高於銀行之利率，借給股市投資人購進股票，然將此股票抑留於金主所控制之帳戶，作為債務清償之擔保品，嗣因股價下跌至一定之程度，金主為確保本利獲償，逕將該股票在集中市場拋售，結果致債務人血本無歸，形同頭斷身亡），以便繼續炒作等情，均屬之；所指「低價」，則與上揭「高價」恰成相反之情形。至於上揭人為炒作之結果，實際上是否使市場價格發生異常變化，及行為人有無獲利，均在所不問。本件關於林錦源之調、偵訊筆錄，是否出於疲勞訊問情況下作成一節，原判決於其理由欄甲－三內，載明依憑（改制前）台灣台北看守所查覆函及所附之「收容人提訊、還押通知書」、「檢查站車輛暨人員檢查日誌簿」、「收容人作息時間表」，和勘驗偵訊錄影帶，顯示林錦源在被提訊期間，除有午餐外，且有飲用開水、飲料，並數度休息，或與律師、調查員、檢察官自由談話、聊天，返所後，所方有提供水缸儲水，利其如厠、盥洗之用，並於不影響其他收容人作息之原則下，進行沐浴等洗身事宜，夜間尚有正常休息，此期間林錦源及其選任辯護人咸無體能不堪負荷之疲勞表示，難認有不正取供情形；甲－四內，載敘：勘驗偵訊錄影帶，發現檢察官偵訊完畢離去偵訊室，檢察事務官僅將偵查筆錄之末頁交付林錦源簽名，而非將全份筆錄完整給閱，踐行之程序有瑕，然衡酌此情並未影響原陳述之內容，對林錦源偵查中訴訟防禦權侵害非重，該檢察事務官既非出於故意而不為，違背規定程度尚輕，依刑事訴訟法第一百五十八條之四權衡法則，仍應認有證據能力；甲－一內，指出除劉文斌之九十一年二月七日、三月十五日、郭榮宗之同年一月七日及盧正明之同年、月八日審判外陳述外，其餘各證人與共同被告之警（調）、偵訊筆錄，皆於九十二年一月十四日修正刑事訴訟法之前已經製作完成，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，效力不受新法規定之影響，且因在審判中依新法踐行交互詰問程序，實質、充分保障反對詰問權，此等筆錄，悉為適格之證據。關於土地過戶偽造文書部分，原判決主要係依憑林錦源迭在調查及偵查中，一再直言如原判決附表三所示之土地買賣契約書、切結書、同意書和抵押權同意讓與等文件，確屬偽造，且係「與羅福助商量後決定的」之自白（就羅福助而言，屬傳聞證據，但已在審判中踐行證人交互詰問程序，保障羅福助之訴訟防禦權，具有證據能力，並屬認定羅、林彼此間具有共同正犯之犯意聯絡、行為分擔之重要證明）；陳俊傑在調、偵查中，供明：永逢集團已經替游登龍代償積欠羅福助之借款，伊乃開具系爭土地之抵押權塗銷同意書給該集團人員，因此伊與羅福助皆就系爭土地「已無法主張任何處分權」，至於羅福助嗣後再向永逢集團以四千萬元代價購地，指示林錦源和該集團代理人黃松雄簽約一情，伊根本「不知情」，系爭所謂伊復以五千萬元代價與林錦源簽約，由伊出售該地給林錦源，並因此而有所謂之如原判決附表三所示之切結書、同意書、土地買賣契約書及抵押權相關文件，伊「都沒有看過」，該買賣契約書上之付款紀錄（按即收款簽認）項下之「陳俊傑」署押，實非伊之筆跡；土地代書葉森證實：確有永逢集團代償借款，金額為八千萬元，伊受任製作文件，親至陳俊傑辦公室，由陳俊傑在上揭抵押權塗銷同意書上用印；永逢集團自強會主任委員馮經堡在第一審審理中所證：羅福助後來要再買受系爭土地，伊委請黃松雄代辦簽約事宜；黃松雄供證：確受馮經堡之託，與林錦源簽訂買賣契約，伊將馮經堡交付之一包資料，包含權狀、抵押權塗銷證明等，交給林錦源，林錦源則交付一紙面額一千萬元之即期支票和二紙面額各一千五百萬元之遠期支票，後來遠期支票未兌現，馮經堡解約，雖退還退票，但林錦源拒絕返還上揭資料文件，伊因此出面訴請返還；范双鳳證稱：不知登記於伊名下之系爭土地「被偷偷申請過戶」，後經人告知，提出異議各等語之證言；如原判決附表三所示文書上之「陳俊傑」印文，鑑認核與陳俊傑歷來申辦之印鑑證明所示者「不相同」之鑑定函；衡諸不動產移轉登記申請文件，必須使用印鑑證明所示之印鑑章文，乃竟不同，顯非真正；並參諸黃松雄確有提起民事訴訟請求林錦源返還系爭原交付之土地所有權狀等文件資料，及林錦源以如原判決附表三所示文書，訴請范双鳳將系爭土地辦理移轉登記，依一造辯論而判決，有各該民事事件案卷可稽等各情況證據資料，乃認定羅福助、林錦源確有如原判決事實欄叁所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍適用較有利之行為時法，論處羅福助、林錦源以共同連續犯行使偽造私文書罪刑（羅福助累犯；二人均依刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑）。對於羅、林矢口否認犯此部分之罪，羅福助所為祇知游登龍先前向伊借款，拿土地作押，嗣清償完畢，爾後有關再買賣之事，伊不清楚，況屬事務性事宜，伊不會參與或出主意；林錦源所為確有以五千萬元為償，向陳俊傑購地，系爭相關文件咸為真正，並非偽造云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：林錦源數易其詞，陳俊傑在審理中翻供，陳凱璇附和陳俊傑，均不足為羅、林有利認定之依據；系爭文書上范双鳳之印文，經送鑑定結果，「無法比對」出真正與否，爰依罪疑唯輕原則，認定屬於盜用印章，而非偽刻印章。又關於違反商業會計法部分，原判決主要係依憑友力公司實際負責人劉文斌在偵查及第一審審理中堅稱：確有求助於羅福助，因此由林錦源提供人頭領薪，實則為支付羅福助每月五十萬元之酬勞；總經理褚金俊、副總經理劉新統各在第一審審理中、財務部經理劉哲生在調查與第一審審判中、出納陳璽如在調、偵查和第一審審理中、陳寶銀在偵查中、管理部副理郭重時在偵查中、會計李淑貞及曾文儀分別、一致供稱：確有經辦上揭人頭領薪作業；人頭林雅琪、余忠華、周建宏、張志聰、彭富雄、陳振山、林期典、李淑鶯及林國珍坦承確實擔任羅福助之人頭，羅福助因此補貼渠等稅額各等語之證言；林錦源更自白：伊與徐慧萍等三人亦「均為人頭名單中之員工」，後因徐慧萍一再表示不願再充人頭，伊乃予更換；劉文斌尚詳言：林錦源和徐慧萍等三人「並不是為友力公司提供勞務」；劉文斌之子劉士嘉且明言：伊係友力公司登記負責人，上揭林錦源等四人「都是在做羅福助（私人）的工作」，友力公司未分派工作給這四人；褚金俊、劉哲生同謂：此四人並非友力公司員工，所支領者實係友力公司要付給羅福助之顧問費；劉哲生在內部簽呈上，簽註以人頭領薪「不適法」意旨之簽呈文；記載上揭人頭之薪資領現清冊；人頭薪資匯款回條聯；上揭諸人頭之各類所得扣繳暨免扣繳憑單與相關之稅捐申報書、核定通知書；薪資總表；轉帳傳票；薪資轉帳明細；查覆羅福助漏稅金額之稽徵機關覆函；羅福助之內帳紀錄；羅福助在林錦源提報之綜合所得稅「請款單」上，批示補貼系爭人頭超額稅款額數之「請款單」；衡諸此等受補貼稅款之人員，恰與上揭人頭領薪清冊上所載者相符，且人數多達二、三十人，合計金額有五十萬元之鉅，足見林錦源所供補貼稅額之事，係經羅福助同意並批示等語，當屬可信，羅福助亦無不知之理；復參以林錦源迭在偵查及第一審供承擔任羅福助之私人秘書，自係秉承羅福助之意旨處理上情等情況證據資料，乃認定羅福助、林錦源、徐慧萍、楊怡潔及高明達確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判適用較有利之行為時法，仍論處羅福助、林錦源、徐慧萍、楊怡潔及高明達均共同連續違反商業會計法罪刑（咸適用刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例相關規定減其宣告刑）。對於其等皆矢口否認此部分犯罪，所為如其等相同之上揭此部分上訴意旨之辯解，如何係屬飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料逐一指駁、敘明。並指出：高明達在調查中，已供承：林錦源要人頭報稅，伊提供彭富雄、陳振山、林期典、余忠華、周建宏、張志聰等六人身分證影本等資料；楊怡潔坦供：友力公司之領薪清冊，伊有見過，平常係陳璽如交給徐慧萍統籌辦理，但有一次係拜託伊轉交徐慧萍；徐慧萍供認：系爭領薪清冊，伊收到後，轉手給林錦源，林錦源全部用印後，伊再寄還友力公司，「清冊上這些人（頭），應該都沒去上班」各等語，顯見各相關人員咸知情，而彼此之間具有直接或間接之犯意聯絡；修正後刑法第三十一條第一項關於無身分或特定關係人之共犯得減輕其刑之規定，較有利於行為人，然關於牽連犯、連續犯、罰金最低數額與合併定執行刑之最高年限，修正前之規定較為有利，綜合比較結果，仍應適用修正前之行為時舊規定。另關於違法炒作股票等部分，原判決主要係依憑共同正犯即股票上市之桂宏企業股份有限公司（下稱桂宏公司）總經理謝裕民迭在法務部調查局台南市調查站、高雄市調查處及偵查中，堅稱：經由人稱「陳老師」之陳建霖介紹而認識羅福助，羅福助承諾先買進五千張「桂宏」股票，並視情況再買五千張，伊則以退還買股之佣金為酬，嗣確依約履行，但後來發生違約交割，造成羅福助負責之大信證券公司鉅額損失，伊由王天爵陪同，和羅福助洽談賠償，林錦源亦在場，先前之佣金，伊係依林錦源或陳建霖之指示，匯款至其等指定之金融帳戶；陳建霖迭在同部、局台北市調查處及偵查中，供稱：確有介紹謝裕民和羅福助相識，羅福助答應買「桂宏」股票，謝裕民願給佣金為酬，「談到一半」，林錦源才參與，後續事宜由林錦源處理。後來「謝裕民出事」（按指違約交割股票），伊陪同謝裕民往見羅福助，林錦源亦在場，羅福助指示林錦源負責和謝裕民洽商賠償；王天爵迭在上揭台南市調查站與偵查中，證實確有隨同謝裕民、陳建霖去找羅福助，謝、羅面談違約交割賠償之事；大信證券公司總經理郭榮宗在第一審審理中，證稱：確曾接獲董事長羅福助之電話，伊回公司後往見羅福助，羅福助告知希望增加額度購買股票，伊有同意各等語之證言；林錦源在偵查和第一審審理中，坦承確曾與謝裕民談妥購買一萬張「桂宏」股票，謝裕民係經陳建霖介紹而來，洽談時羅福助在場，佣金流向是至「羅福助及其所控制的企業」，其中張哲發之銀行帳戶，「是羅福助跟張哲發說好之後」，伊始去張哲發住處拿取存摺、印鑑章等，「羅福助知道這戶頭是要幫他調度資金使用」；吳永祥在第一審審理中，供承：羅福助召開董事會，決定利用大信證券公司自營部之資金，投入購股以獲利，伊身為自營部協理乃買進「桂宏」股票各等語之部分自白；吳永祥擬具提高「自營商新購證券額度」，由羅福助批核之二紙簽呈；大信證券公司營業日報表；自營商購買「桂宏」股票報價單；購買「桂宏」股票一萬張之交易資料；損益概況表；「桂宏」股票之八十九年六、七月間集中市場各日交易明細；林錦源替羅福助進行資金調度、洗錢之各銀行資料與存款明細；依其銀行資料、存款明細製作之佣金流向表；徐慧萍製作、羅福助簽認之股票買賣明細「請款單／支付憑單」；衡諸系爭佣金高達三千二百六十二萬八千二百元，已經桂宏公司財務部副理林小綉供述在案，所轉匯入款之帳戶皆為羅福助實際掌控之金融人頭戶，僅小部分領現，餘或付羅福助父女信用卡費；或作羅福助私人買股款項，或支付其貸款利息，足見羅福助知悉內情並獲利等情況證據資料，乃認定羅福助、林錦源及吳永祥確有如原判決事實欄貳所載之犯行，因而撤銷第一審關於羅福助部分不當之無罪判決和林錦源、吳永祥部分之科刑判決，改判適用較有利之行為時法，論處羅福助、林錦源及吳永祥均共同違反證券交易法罪（前二人牽連犯洗錢罪）刑。對於其三人皆矢口否認此部分犯罪，羅福助所為大信證券公司係採總經理制，伊雖任董事長，並不實際管事，林錦源固係伊之長期夥伴，為伊調度資金，但有關買股票、退佣金各情，伊事先均無所悉，實無參與炒股票、洗錢、背信之事；林錦源所為既未和謝裕民違法洽談聯手炒作「桂宏」股票之事，縱有向吳永祥言及該股，無非純為推薦，一切仍由吳永祥專業判斷，且所獲佣金，係正當促成交易之報酬，非犯罪所得，不該當洗錢要件；吳永祥所為純基於專業判斷而購買「桂宏」股票，絕無違法炒作存心，亦非連續高價買進，買進期間尚呈微幅上漲，迥非「護盤」或製造熱絡假象可比各云云之辯解，如何均屬飾卸之詞，不足採信，咸據卷內調查所得之訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：謝裕民、陳建霖先前就有關和羅福助面談炒股之細節，縱然稍有齟齬或歧異，乃無關重要之枝節，無礙其餘基本社會事實陳述之真實性，謝、陳嗣後在審判中翻供，與林錦源在歷審中就佣金之事改口，暨張哲發在第一審審理中，就帳戶如何出借作人頭之供詞，核屬附和、迴護羅福助之語，悉無可信；羅福助、謝裕民初識、無深交，苟無佣金之圖，豈會積極指示購進高達一萬張之「桂宏」股票；林錦源僅為羅福助私人帳房兼秘書，若非得羅福助授意，焉敢向謝裕民索取數千萬元之鉅額佣金；羅福助既與謝裕民達成炒作股票協議，林錦源為執行協議、獲取報酬，自係指示吳永祥照辦，非祇推薦；吳永祥既為證券公司自營部協理，依示照辦，勢必影響市場機制；卷附證券主管機關函送之系爭時期「桂宏」股票走勢圖，顯示自八十九年二月二十一日起迄同年四月中止，每股市價從十八跌至十三元，此後至同年七月底，則在十三元附近盤旋，足見有「護盤」現象；然於吳永祥買進一萬張股票之後，發生崩跌，大信證券公司損失高達一億三千二百六十三萬四千元，可見非出專業判斷；台灣證券交易所製作之「監視報告」，僅能作參考，不能拘束法院依調查所得之各項訴訟資料之判斷；況系爭「監視報告」之承辦人李漢清更到庭陳明：其所憑之基礎，純為系爭股票之實際交易（客觀）情況，至是否具有維持股價之主觀意圖，「不在我們判斷的內容」等語，是此「監視報告」尚不足憑為有利於此部分上訴人三人認定之依據。以上各部分之事實認定與得心證理由，俱有上揭各證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且既綜合各項直接、間接證據而為合理判斷，堪謂事證已臻明確。各上訴意旨或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑主觀，為不同評價，妄指為違法，且猶執陳詞，仍為單純事實爭議，或對於行文、枝節而不影響於判決主旨之事項予以爭論，悉非適法之第三審上訴理由。依上說明，應認上訴人六人之上訴皆為違背法律上之程式，均予駁回。又關於業務登載不實文書、行使業務登載不實文書、幫助逃漏稅捐、使公務員登載不實文書、詐欺、背信部分，核係刑事訴訟法第三百七十六條第一、四、五款所列不得上訴於第三審法院之罪名，上揭違反證券交易法、違反洗錢防制法、違反商業會計法、違反稅捐稽徵法（逃漏稅捐罪）及行使偽造私文書等重罪之第三審上訴既不合法，無從為實體審判，則此等輕罪名部分，自亦無審判不可分原則之適用，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 三 月 二十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏法官 徐 昌 錦法官 王 聰 明法官 宋 祺本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 三 月 二十九 日
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