最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一四二五號上 訴 人 許盈章
許盈泉許清浮共 同選任辯護人 吳建勛律師
梁宗憲律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年十二月二十八日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二○一號；起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十六年度偵字第三五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
一、上訴人許盈章、許盈泉及許清浮共同上訴意旨略為：㈠、系爭扣案之「炸藥」（按此係依訴狀記載，下同），雖係在許盈章、許盈泉兄弟（下稱許氏兄弟）同住之家宅附近廢屋中搜出，警方另亦搜得存有許盈泉指紋之空黑色塑膠袋與透明膠帶。然則該屋廢棄多年，任何人皆可自由進出；塑膠袋無非普通款式之垃圾袋，將之棄置路邊，為鄉間常見，不足為奇；許盈章曾為鄉民代表，不免與人有派系之利益糾葛，現營工程，丟棄是類塑膠袋為人拾去，非無可能，自無法排除他人有意或無意栽贓之合理懷疑；埋伏警員洪金來雖證稱曾親見許盈章騎車往廢屋之小徑等語，仍與持有、私藏炸藥之事無必然關連。尤以卷附承辦警員許明鈞製作指摘、說明海巡單位「證物遺失職務報告」中，係載稱系爭四只空袋查扣後攜至海巡艇上，因另置一旁，致岸巡人員當作垃圾丟棄等語，要與其在審理中，所為民國九十六年六月九日僅將炸藥及其包裝袋移走，翌日復至現場搜扣上揭空黑色塑膠袋等物之證言，顯然齟齬；又查獲炸藥之照片，雖見有帆布、飼料袋及若干黑色塑膠袋，但祇其中一張係後者，卻無法分辨其內是否裝物，而原審勘驗現場蒐證之錄影帶（光碟），固見確有上揭塑膠袋，然未見用於炸藥之包裝。詎原審未加詳查，遽謂該塑膠袋材質相同於炸藥之外包裝，祇憑前揭指紋、地緣關係等情況資料，逕行論處許氏兄弟共同持有彈藥主要組成零件罪刑，自嫌查證未盡、違反證據法則及判決理由不備。㈡、許氏兄弟、許清浮雖然皆被依法監聽得行動電話通聯情形，但所言內容並無不法，許氏兄弟對於其中「粉的」、「軟的」，乃分指工程用之「石灰粉」、「海菜粉」，無關炸藥；所謂「下去撿」、「打盾」、「投一個」、「潛下去」、「ㄏㄢˋ」、「ㄇㄥˋ」及談論漁貨量等，純屬開玩笑話；電話「碰！碰！」之音，許盈章既陳稱；「不清楚」、「聽不出那是什麼聲音」，許清浮則供明為「可能是船發動引擎的聲音」，原審未詳查上訴人三人於此期間有無駕船進出港之紀錄或出售漁獲情形，逕憑臆測，推認為利用炸藥打漁，潛水下去撈撿昏死之魚，顯亦未盡調查證據職責，並違背證據裁判主義。其中，認定許清浮並未共同持有上揭扣案炸藥，則係以何種炸藥、如何炸魚等各情，原判決咸無明確認定記載；復僅因上訴人三人所辯難採，即為不利之認定，尚均有判決理由欠備之違誤。何況關於原判決附表二編號六、十一部分，更有錯將發話人誤載、誤認情形，顯有證據上理由矛盾之違失；尤其上揭編號十一部分，於另案許棖、許敏政被訴違反漁業法案件，已認定炸魚者為案外人許明志，並非許清浮，原審卻為不同認定，自非允洽云云。
二、惟按：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院得自由裁量之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。又法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其既綜合調查所得之各項直接、間接證據，本於合理之推斷，並非法所不許。再同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性及可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，倘事證已臻明確，自毋庸為無益之調查，亦無所謂未盡查證職責之違法可指。
三、卷查：
㈠、關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，原判決主要係依憑許氏兄弟對於其等住家對面巷弄內之廢屋，遭警搜出系爭扣案之「炸藥包」與遺有許盈泉指紋之黑色塑膠袋、透明膠帶等情，均不加爭執；洪金來證稱：我奉派埋伏，親見許盈章從住處騎車轉入上揭藏置「炸藥包」之空屋，不久又騎回，許家離此廢屋不遠；洪日進、葉林一致供證：此屋確已長期無人住居，廢置多年；許明鈞供述：查獲上揭「炸藥包」之日，已見黑色塑膠袋及透明膠帶同在現場，祇是後二物未一起扣押，翌日始由鑑識人員往取；潘柏勳證稱：奉檢察官指示復至現場採證，取回上揭塑膠袋與透明膠帶，並採得其上指紋各等語之證言；扣案之「炸藥包」、塑膠袋、透明膠帶；查獲現場照片、相關地理位置圖、錄影翻拍照片、洪金來當庭手繪埋伏現場簡圖；鑑定認上揭「炸藥包」屬列管之炸彈、爆裂物主要組成零件之鑑驗通知書；此「炸藥包」經以電雷管方式引爆測試，確能順利於水中引爆之鑑定覆函、錄影光碟、勘驗光碟筆錄、相片；銷燬過程照片；上揭塑膠袋及透明膠帶上採得之指紋，比對結果顯示屬於許盈泉之指紋鑑驗書；衡諸「炸藥包」之外包裝袋，乃黑色塑膠垃圾袋及米黃色飼料袋，「炸藥包」上，印有「廣東華威化工實業有限公司」，上揭黑色塑膠袋內置有印簡體字之透明塑膠「袋」（按不同於塑膠「帶」），「炸藥包」和有指紋之塑膠垃圾袋、透明塑膠帶置放同處、材質相同，並參諸許氏兄弟同住一起，以魚撈維生，經監聽得諸多以「粉的」、「垃圾袋裝著」、「一包乾的」、「一包粉的」、「剩一包白粉」等暗語（此部分再詳後述）之通訊監察紀錄（含譯文），要與查獲「炸藥包」外觀相同之情況證據資料，乃認定許氏兄弟確有如原判決事實欄第一項所載之犯行，因而撤銷第一審關於其等此部分之科刑判決，改判論處許盈章、許盈泉共同未經許可持有彈藥之主要組成零件罪（想像競合犯較輕之藏匿走私物品罪）刑。對於許氏兄弟僅承認捕魚維生，使用遭監聽之行動電話，而矢口否認犯此部分之罪，所為警方搜得「炸藥包」，非伊等所有，通訊中之語言，純屬玩笑話，「粉的」、「軟的」是指工程用石灰粉、海菜粉，許盈章並謂不曾進入廢屋，祇有去附近巷口大便云云之辯解，如何均為飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳查指駁、說明。復指出：自銷燬「炸藥包」過程照片，顯示「炸藥包」係先以透明、印有簡體字之塑膠袋打結、密封，再以黑色塑膠袋或米黃色飼料袋外包裝之；因檢察官未舉出具有雷管、導火索之證據資料，爰依罪疑唯輕原則，認定尚非製作完成之「炸藥」，而僅屬其主要組成零件。
㈡、關於違反漁業法部分，原判決主要係依憑許盈章、許清浮各自坦承確曾多次駕船出海捕魚之部分自白；許盈泉供證：「自由號」船筏係以伊名義登記，許盈章會駕之與綽號「阿榮」之許榮出海等語之證言；監聽得許盈章、許麗雲、許清浮、許李秋蘭（按係夥同許盈章出海之許有財妻子）多次以「『投』一個之後，看到整個（海面）都是（魚）」、「撿不完」、「潛下去看看，可能來不及撿，整整的啊！」；「這裏又抓一撮」、「就差不多
三、四十公斤」；「一整肚（按指船艙）啊！」、「兩下啊！兩下就一整肚」、「一肚就幾百斤了啊！」；「我在『ㄏㄢˋ』這種大尾魚，實在有夠厲害」、「一百多斤」、「剛剛『ㄇㄥˋ』了一下，結果空空的」；「『丟』下去了嗎？」、「撿魚」；「碰！碰！」（爆炸聲），「那一艘（海巡艇）又進來了」、「停在下面啊！」、「那我們就要往上面開去了」；「去拖拉庫拿東西」、「那邊有一包『粉的』，那包『粉的』不要拿」、「有一包『粉的』，用垃圾袋裝著」、「有用垃圾袋裝的那包拿起來」；「『ㄆㄧㄚ』（按台語為『丟擲』之意）下去了嗎」；「我拿一包乾的，拿一包粉的」、「那就用『打盾』的啊！」、「不然也抓一些黑尾冬（按係魚名）」；「水很清澈耶」、「你『軟的』多拿一包，我『軟的』才一包而已！」、「我在南滬（按係海域）潛水」；「抓不太理想，（只）有二百多斤」、「黑長（按即黑尾冬魚）一○四斤，大尾的，加蠟婆三、四十斤，快十尾拉倫（按為紅魽魚）」；「（抓）兩百多斤」、「大個、大個的下，小個、小個下，這樣就死翹翹了」、「叫它死，就死啦！」、「兩顆十五」、「一個十支、一個五支（按指「炸藥包」）、「給它用下去，這樣就死了啊！哪有……炸不死的」；「剛剛又抓下去了，他們下去撿了」、「一百斤喔」；「現在抓兩百斤了」、「二、三十斤的黑尾冬撿一撿，又再下去潛，又給他『ㄏㄨˋ』到，結果最後沒有『ㄉㄢˊ』（按台語指響聲，意為引爆），我會死」、「我昨天再加一顆粗的」、「這樣又能賣三、四萬（元）」各等語之行動電話通聯紀錄與譯文；許清浮、許盈章所駕各船，經勘查皆有顯示插香用之保麗龍墊板；鑑定認上揭「碰！碰！」聲，非為關門聲，而係爆炸聲之鑑定函；李明仁供明：「我父親是吉貝人，『ㄇㄥˋ』及『ㄅㄨㄥ』都是『炸』的意思，『ㄏㄢˋ』是『打』的意思，（我）從小就自然聽（當地）人家講」；參諸上揭見海巡船，即要往反方向駛離，可見作賊心虛；捕魚以潛水撿拾方式為之，漁獲或數百斤或整船艙，殊非正常；通話中之「粉」、「顆」、「支」丟下海，竟與漁獲合併討論，自有關連；直承出海無拜拜習慣，卻有插香用保麗龍墊板（墊上孔洞咸呈垂直狀態）在船上，恰符合以香頭點火藥引爆之常情；許清浮船上祇有手抄網，而無玻璃絲網，更無他種捕魚或補網工具，要與當地一般炸魚案件所見者同等情況證據資料，乃認定許盈章、許清浮確有如原判決事實欄第二項（含其附表二）所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處許盈章違反捕取水產動物，不得以使用炸彈或其他爆裂物方法為之之規定九罪（其中五罪係共同正犯，餘四罪為單獨犯）刑；論處許清浮同上罪名二罪刑。對於其等各矢口否認此部分犯罪，所為略如前揭上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，亦據卷內訴訟資料予以指駁、說明；其中如原判決附表二編號六部分，雖有行文上瑕疵，但綜合其他許盈章、許有財之通訊監察紀錄（含譯文）與許李秋蘭證實其對話之真實性，許有財坦認遭監錄之影帶上，所顯示之人確為伊本人和許盈章無訛，復據許敏政指認不虛；同表編號十一部分，已經第一審當庭播放監視錄得之影帶，許敏政直承確有和許清浮一同出海，「中間穿白色衣服的人是我，許棖坐在旁邊，舉手的人是許清浮」，核與許清浮所供無異，自不受另案判決認定之拘束。
三、以上各事實所為之認定及得心證理由，俱有上揭各項證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且既係就調查所得之各直接、間接證據予以綜合判斷認定，可謂事證業臻明確。各上訴意旨或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意異持評價妄指為違法，且猶執陳詞，仍為單純事實爭議，或非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，或就行文、枝節而不影響於判決本旨之事項予以爭執，悉難認屬合法提起第三審上訴之理由。依上說明，應認上訴人三人之上訴均為違背法律上之程式，皆予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 三 月 二十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏法官 徐 昌 錦法官 王 聰 明法官 宋 祺本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 三 月 三十 日
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