最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一六八九號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 簡銘助上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年三月十日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二七一號；起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵字第四八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
一、本件原判決以公訴意旨略稱：被告簡銘助明知具有殺傷力之爆裂物為管制物品，非經許可，不得擅自製造，竟基於接續犯意，於民國九十七年一月五日，在其（改制前）高雄縣大寮鄉潮寮村住處，將高空爆竹拆除後，取出內裝之煙火類火藥，或以黑色膠帶、紙膠帶、透明膠帶及深灰色塑膠殼，分四層包裝，或以上揭第一、二、四項材料，分三層包裝等方式，外接發爆引信，非法製造如原判決附表編號一至四所示之爆裂物而持有之。翌日移置其使用之車牌「ZY－7453」號自用小客車副駕駛座下，搭載友人同往嘉義縣義竹鄉頭竹村，竟和其債務人黃風義等人發生打群架之事，警員據報到場處理，搜出上揭爆裂物，乃查悉上情。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之未經許可製造爆裂物罪嫌云云。經審理結果，認為非屬管制之爆裂物，不該當犯罪構成要件，不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改為無罪之諭知。固非無見。
惟查：與待證事實有關之證據，雖經調查，倘尚非完全明瞭者，即和未經調查無異，遽行判決，仍有應於審判期日調查之證據而未予調查之違失。槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第二款，雖就該條例所稱之彈藥，規定為係指同條、項第一款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物。但就如何可認為具有殺傷力或破壞性與爆裂物，則無定義性之規定，自當由實務加以補充。一般而言，殺傷力係針對人體而著眼，其認定，係「指在最具威力的適當距離，以槍砲彈丸可穿入人體皮肉層」，據日本科學警察研究所研究結果，每平方公分動能達二十焦耳以上之彈丸，即可穿入人體皮肉層，向為我國司法實務參採；此動能基準，於槍砲彈丸之場合，固可經儀器測定，然於爆裂物之情形，無法依儀器測定其動能標準，當就其爆炸傷害效應而為認定，倘依其爆震波之超壓、人體位移加速減速傷害、高熱或爆破碎片等情況，足以對人體或其皮肉層造成傷害，即該當殺傷力；至於破壞性，乃針對物件而著眼，凡能對於物件予以破壞、毀損者，即具有破壞性，不以喪失全部作用為必要，造成瑕疵仍屬之；而爆裂物，則指其物具有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人殺傷或物毀損者。政府鑑於爆竹、煙火，因存有炸藥成分，其製造或施放，皆具有危險性，故於九十二年間，制定爆竹煙火管理條例一種，以為規範，其第一條後段規定：「本條例未規定者，適用其他法律之規定」（按此部分於九十九年修正時刪除，理由為當然解釋，無待明文），是凡不屬於此條例所稱之爆竹、煙火，而具有殺傷力或破壞性之爆裂物，當仍有槍砲彈藥刀械管制條例之適用。依爆竹煙火管理條例第二條第一項規定，其所稱之爆竹煙火，係指供節慶、娛樂及觀賞之用，不包括信號彈、煙霧彈或其他類似物品；且就其成品之危險性與所含（火）藥劑量多寡，分類為二種，一為「高空煙火」，二為「一般爆竹煙火」（按九十九年修正，改以施放技能作為區分標準，分成「專業爆竹煙火」和「一般爆竹煙火」）。無論何類，依其第六條規定，須經申請許可之後，始得製造；又縱屬一般爆竹煙火，其販賣人依第七條第一項規定，猶應事先經中央主管機關認可型式及個別認可，發給「型式認可證書」及「附加認可標示」，始得為之；第十條規定不得以自動販賣、郵購、電子購物或其他無法辨識購買者年齡之方式為之；第十一條第一項規定兒童施放，應由父母、監護人或其他實際照顧之人陪同（後二條文，嗣經修正條次為第十二、十三條），足見嚴謹管理，非許貿然從事，免致公共危險。再所謂製造行為，除初製者外，尚包括改造在內，亦不論外觀情況或實質內容（兼及增加效用或增強功能）之改變，祇要將原物施加人工，變易其結構，縱僅變動其使用方式，仍然該當。倘將主管機關核准一定型式之一般爆竹煙火，任意加工，非供節慶、娛樂或觀賞使用，既經刑事警察機關（構）鑑定認為具有殺傷力之爆裂物，則是否仍可認為屬於上揭爆竹煙火管理條例所稱之爆竹煙火，事涉專業智識，當由主管爆竹煙火事務之「消防」機關（構）提供鑑定意見，以憑釐清，審理事實之法院若逕為不同於「刑事警察」機關（構）之鑑定判斷認定，遽為無罪諭知，應認有查證未盡之違失，足以構成撤銷之原因。被告迭在警詢、偵查及歷審中，再三坦承扣案物品，係伊將購自市面之高空爆竹拆除，取出內裝火球，剪斷原有之外筒引線，粘貼火球之上，使成外引線和火球上之內引線重疊，再另以黑色膠帶纒繞綁緊，供為防身、威嚇之用；鑑定人即內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）鑑識人員鍾坤安供稱：市售之高空煙火（筒），最內層之塑膠殼裡裝火藥，筒外導火索有十五公分，引燃之後，施放人員有充裕時間安全離開，被告則將之剪斷變成五至七公分，另加爆引，以黑色膠帶包紮固定，（直接）連結於火藥，致使火藥引信縮短，且不再有發射筒，危險性提高，與原來之爆竹煙火功能不同，如果以之作為攻擊武器，丟擲特定對象，「對方連閃避要反應都措手來不及」等語，並提出顯示一般市售高空煙火（按其實為俗稱「小高空煙火」之一般爆竹煙火）係長筒外型，外有引線，內有三包黑物，最下者為炸藥，其餘呈球狀，為煙火，重疊置於炸藥上，三包黑物間亦有引線之詳細剖析照片與說明圖（以上見原審更一卷第一○四至一二一頁）；另鑑定人即台灣煙火工業同業公會前理事長吳思源供稱：高空煙火的內容，包括「發射（炸）藥」和「球體」，前者之作用在於將後者推到天空，後者本身亦有一「延遲引線」，作用在於達到某一高度，始引燃內部之「效果藥」，延遲引線燃燒一公分約一秒鐘，每秒達一百公尺，外包裝黏貼之導火線若為十二公分，約可燃燒五秒，內、外引線並不相同（見同上卷第一二九至一三一頁）；證人（按原審誤為鑑定證人）即販售系爭煙火之商店店員張清慧指稱：伊店內所賣者有外包裝，呈長筒型，不曾拆裝，扣案證物祇為黑色球體，無法辨認是否伊店所售（見同上卷第六十三頁）各等語，似均謂外觀形狀、引線結構、施放作用皆有改變，原判決判斷認為「焉能謂有結構性的變更？」（見原判決第九頁第十四、十五行），已有與卷內證據資料不相適合之違誤，且就被告之拆裝、剪短引線、混疊內外線及另加包紮之作為，似認不該當於改造行為概念，非無判決不適用法則之違法。又被告及其原審辯護人咸直承系爭扣案物品，使用時足以造成燒、灼之傷身結果（見原審更一卷第一三一頁背面、第一三七頁正面）；刑警局之鑑驗通知書亦載明「具殺傷力」（見偵查卷第八十二頁）；鍾坤安在庭且陳稱：試爆時，「防爆筒內都有燒焦的痕跡」，並提出試爆錄影光碟，和顯示燒痕之照片為憑（見原審更一卷第一二一頁）；吳思源同稱：可以把人燒傷、灼傷，甚至炸瞎眼睛（見同上卷第一三○頁正面）各等語，原判決既因此判斷「自具有殺傷力」（見原判決第七頁倒數第十二行），卻罔顧被告供承改作目的在於防身、威嚇（按被告係俗稱「討債集團」之成員，詳如前揭公訴意旨所載），即非供節慶、娛樂或觀賞之用，仍逕行採信其辯護人所為未改變煙火本質之辯解，忽略鍾坤安指明煙火認定權責屬消防單位（見原審更一卷第一○九頁正面；按槍砲彈藥刀械管制條例及爆竹煙火管理條例之主管機關雖同為內政部，但在立法院審議時，係分由警政署和消防署代表備詢），未由消防單位或人員予以釐清，遽為被告無罪之諭知，檢察官指摘其未盡查證職責，洵有理由。以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍具有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 四 月 十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏法官 徐 昌 錦法官 惠 光 霞法官 周 盈 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 四 月 十六 日
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