最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一六九五號上 訴 人 鄭振三選任辯護人 周春霖律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年十一月二十九日第二審判決（一○○年度上訴字第八七四號；起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第一一○六○號、九十八年度偵字第二三二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人鄭振三上訴意旨略稱：㈠、關鍵證人張哲嘉在調查單位調查時，所為不利於上訴人之供述，乃屬傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，必須此先前陳述和審判中所供不符，而具有較可信之特別情況，始堪為適格證據。詎原審僅以張哲嘉在調查中接受詢問，「對無涉被告鄭振三犯罪部分之陳述」（按指系爭土地在闢建道路前之價位，雖攸關圖利數額之認定，但與其餘圖利犯行之重要爭點無關），當較無戒心，並出於自然為由，肯認其證據能力，顯然未脫「案重初供」之舊思維，有違證據法則。㈡、原判決事實欄記載上訴人明知距離張哲嘉所陳情新闢道路之土地，「不到二十公尺處」，原即存有一條通行一、二十年之私設道路，無再另闢新路必要等情，然其理由欄則引據證人即鄰地所有權人江瑞冬所為其地離張哲嘉出售給建商之土地「約五十公尺」，所私設之道路，未禁止他人通行之證言，關於距離乙節，已嫌互相齟齬；卻「又謂此建築基地『無』與既成道路相連，不能指定建築線，只能建築較小面積」等文，此實和上揭「有」既成道路可通行之理由說明，恰恰相反，亦有前後矛盾之違誤。㈢、張哲嘉於民國九十三年七月二十二日，向上訴人任職之彰化縣員林鎮公所提出陳情，表示願意無條件提供土地給政府造路，上訴人於同年、月二十八日簽擬照准，無非基於公眾利益考量，乃繁榮地方、方便民眾之德政；系爭新闢道路工程雖係於九十四年五月四日始完成驗收，但實際上已經建成，張哲嘉於同年四月十五日申請指定建築線，於法並無不合，因其地距離鎮公所所在處，來回祇要二十分鐘之自行車車程，上訴人利用上班時間，自行騎腳踏車前往察勘，現場係林木果樹，無整地開挖之情，乃基於行政裁量權之行使，予以劃定，根本無官民勾結可言，尤以前揭簽擬准闢道路之時，如何能預知張哲嘉會在八、九個月之後，將地售給建商？原審逕憑臆測，認定上訴人係圖私人不法利益而犯貪污罪，顯然違背證據裁判主義。㈣、其實，系爭土地欲闢道路，並非祇有陳情請求公家建築一途，此由張哲嘉在偵查中，供稱原先拿錢新台幣（下同）六十萬元給案外人江信華（按於本件案發之前已經死亡），欲供私設道路建築用之供述，已足證明，況員林鎮公所亦函覆原審略謂：自費築路與公費造路之相關住宅建蔽率並無不同等語，益見上訴人無圖張哲嘉等地主私人不法利益之存心，原審未加審酌，復未在判決內說明不採用此等有利於上訴人證據之理由，反逕行採納薛文鈞（按係第一審共同被告，經該審判決無罪確定；於系爭工程簽核時，任工務課課長）所為私人獻地由公家築路，時間較諸私人自設通路快捷之證言，憑為不利上訴人認定之依據，卻未詳查其人對於建築法令之了解程度，非無判決理由欠備及證據調查職責未盡之違失云云。
惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院得自由裁量之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。又法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其既綜合調查所得之各項直接、間接證據，本於合理之推斷，並非法所不許。再同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性及可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，倘事證已臻明確，自毋庸為無益之調查，亦無所謂未盡查證職責之違法可指。原判決於其理由欄壹－二內，已說明因張哲嘉就系爭土地闢建道路前價值之供述，在調查中稱每坪四萬元，於審判中改稱每坪約四萬五千元，攸關利益額數之認定，上訴人雖不同意該審判外陳述具有證據能力，但衡諸此項供述就證明上揭數額事實之存在，有其不可替代性，復參諸張哲嘉在接受調查詢問時，並無任何一句言及上訴人犯罪，且純就其如何設法闢路之事為自然敘述，既乏戒心（所處外在環境或相關條件亦無欠妥），當有可信之特別情況，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，屬例外得為證據之情形。原判決嗣依憑上訴人坦承主辦本件人民陳情案，在陳情書上簽擬照准，並於道路完工時，負責驗收及指定建築線，該路闢建前，系爭土地「本身就有對外通行之道路」之部分自白；張哲嘉在偵查中，供證：其土地雖然原有一條私設約
一．五公尺之道路，可供腳踏車及行人通行，附近他人土地亦有大卡車可走之路，但買主希望另有道路，伊為提高售價，乃陳○○○鎮○○○路；在第一審審理中，並直言：其等陳情人均未居住該地，新闢道路完成後，伊遇見上訴人，上訴人說「那一條路有幫我們弄」；在調查中，更陳明；該地在築路前，每坪僅值四萬元；仲介系爭土地買賣之盧豊茗在第一審審理中，供證：系爭土地若未闢建產業道路，無建築線，買賣即不成立，上揭陳情書提出前，伊曾至系爭「土地現場看過，當時土地……上面沒有其他（農）作物」；系爭土地鄰人江瑞冬證稱：我的土地有私設道路，可通行貨車及自小客車，從未禁止他人通行此路；實際買受系爭土地之黃明堆指稱：新闢道路「沒有通行之功能」；上訴人之同事賴文彬證稱：該路新闢，因土地所有權人未將基地完成所有權移轉登記給員林鎮公所，不符合彰化縣建築管理自治條例相關規定，應不能憑以辦理建築線之指定事宜；薛文鈞指稱：利用陳情方式，由公家建路，較諸私人造路可以節省甚多繁瑣之行政程序，光是變更土地使用，即需六至八個月時間，況尚有其他諸程序各等語之證言；張哲嘉等地主之陳情書（含附件地籍圖、地籍參考圖、土地使用同意書；上訴人擬為照准之簽呈）；上訴人夥同同事沈俊吉於闢路前前往現場勘察所攝，顯示為雜草叢生，未從事農耕之工程會勘紀錄（含照片）；顯示鄰地即有對外通行道路之空照圖○○○鎮○○○路之工程開標紀錄、竣工報告單及上訴人擔任主驗人員之驗收紀錄（均含照片）；系爭道路以公款支應之內部簽呈；建築線指示（定）申請書和圖；系爭土地買賣契約書（每坪售價五萬元，地主逕行移給建商指定人員）；土地登記簿謄本（道路基地未移給公家機關）；道路施設完工，卻遭建商封閉、舖草皮之會勘紀錄與照片；衡諸上訴人直承認識張哲嘉，其表弟和上訴人係小學同學，上訴人幼年常至系爭現場遊玩，自對此環境具有一定程度之了解，該處既無農作，又另有鄰地之通路，即無再新闢「產業」道路之必要；所闢新路總長祇有五
十九．九公尺，既短又僅至其旁建地邊界，無和其他道路通連，顯然專為張哲嘉等地主「量身訂製而刻意闢建」；道路尚未完成驗收，已先送件申請指示建築線，甫行驗收，當日即批示建築線，益見緊密勾結；路基未移轉所有權登記給員林鎮公所，不符合指定建築線規定，卻予指定（其實上訴人在調、偵查中，尚不諱言不知憑何而為指定）等各情況證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判適用較有利之行為時法，論處上訴人以犯貪污圖利罪刑。對於上訴人僅承認前揭部分自白之事，而矢口否認犯罪，所為純依職權辦理，縱有不當，無非行政疏失，建商嗣後封路，非上訴人所能預知云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。所為之事實認定及得心證理由，俱有上揭各項直接、間接證據在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證可謂已臻明確。至其餘行文間之顯然錯誤，尚於判決本旨不生影響。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意指摘為違法，且仍執陳詞，猶為單純之事實爭議，不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 四 月 十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏法官 徐 昌 錦法官 惠 光 霞法官 周 盈 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 四 月 十六 日
Q