最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一七二號上 訴 人 游琮瑋選任辯護人 林亦書律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年九月二十九日第二審判決（九十九年度上訴字第二二一七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第六四九六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人游琮瑋上訴意旨略稱：㈠、被害人Ａ女（代號00000000，真實姓名年籍資料詳卷附對照表）是否有施用愷他命之經驗，可調閱被害人之前科紀錄表查明。乃原審就上情未為調查，復未查明被害人於案發前之飲食狀況，及被害人受邀前往案發現場，其路程之距離及所須之時間等情，逕依被害人及范○○（名字年籍資料詳卷）之證詞，即認被害人無施用愷他命之經驗，並為不利於上訴人之認定。又依被害人、林姓少年（名字年籍資料詳卷）、范○○相關供述各情，足見上訴人並無在被害人飲料中摻入愷他命之可能。乃原判決就上開有利於上訴人之證據，未說明何以不能為有利於上訴人論斷之理由，於法有違。㈡、被害人於警詢中除證稱其於案發時完全沒有意識外，另指稱上訴人曾承認在其昏迷時對其為性行為等情。惟被害人嗣於檢察官偵查及第一審審理中，又改稱其有看到上訴人脫其褲子及戴保險套云云。而被害人改稱各情除前後不一外，其指稱上訴人承認在其昏迷時對其為性行為等情，亦與卷附交談紙條所載內容不符。又被害人所穿褲子僅脫下一半，上訴人亦無從以跪在床邊之方式，對躺在床上之被害人為性交。另警方在案發現場所採取之檢體，均未檢驗出有上訴人之ＤＮＡ，足見被害人證述各情，並非事實。乃原審於無明確證據之情形下，逕採被害人相關供述各情，為不利於上訴人認定之依據，於法有違。㈢、證人范○○雖於檢察官偵查中證稱：上訴人在案發現場以衛生紙包裹保險套丟出窗外等情，惟上情與其於警詢中之陳述不同，復與林姓少年證稱：伊沒看到上情等情不符。參照同往案發現場搜證之社工人員黃○稜證稱：渠等在案發現場並未找到衛生紙、保險套，渠等在案發現場窗外有看到一個保險套，但范○○說那是之前住的時候就有了等情。足見范○○於檢察官偵查中上開證述各情，並非事實。乃原審未詳細斟酌上情，逕採范○○於檢察官偵查中上開證述各情，為不利於上訴人認定之依據，於法有違。另上訴人已與被害人達成和解，上訴人並已將和解金額新台幣（下同）十萬元匯予被害人，惟上訴人並非承認有本件犯行，而係希望能儘快解決民事案件等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人為成年人，透過少年林○○（民國000年00月0生）及其已成年女友范○○（有聽能障礙），認識已成年患有極重度多重聽能及聲能障礙之被害人，竟基於以第三級毒品愷他命予以迷昏而為強制性交之犯意，於九十七年十一月七日上午九時許，利用林姓少年邀被害人前往范○○住處（詳細地址詳卷），上訴人即以慶賀其將結婚為由，於倒予被害人之飲料中摻入不詳劑量之愷他命，被害人飲用後旋即呈現半昏迷狀況，上訴人即央請林姓少年及范○○至廁所內迴避，而乘被害人躺臥床上無力反抗之際，褪去被害人所穿之外褲及內褲，跪於床邊對被害人強制性交得逞等情。因而撤銷第一審判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人成年人利用少年以藥劑對身體障礙之女子，以違反其意願之方法而為性交罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪及辯解各情，併已敘明：㈠、被害人在案發現場喝完上訴人所倒之飲料後，即頭暈嘔吐而被攙扶至床上休息等情，業據被害人指訴甚詳，核與范○○、林姓少年證述各情相符。又被害人於案發當日經行政院衛生署桃園醫院所採取之尿液，經送行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（以下稱榮民總醫院）檢驗，檢出其內含有愷他命及其代謝物，有被害人驗傷診斷證明書、榮民總醫院臨床毒物科檢驗報告附卷足憑。另上訴人並自承：被害人抵案發現場後，便一直在伊視線範圍內，被害人僅有喝伊所倒之飲料，案發現場別無其他飲食，被害人亦無施用其他任何毒品，且於昏睡之前，有先吐過等情。堪認被害人於抵達案發現場時，身體狀況及意識均屬正常，而於飲用上訴人所倒之飲料後，身體始突然發生異狀，致意識逐漸不明。㈡、被害人並無施用愷他命之經驗，業據被害人、范○○證述明確。且依被害人、范○○、上訴人、林姓少年相關證述各節，堪認被害人於前往案發現場前，並無施用愷他命之情形。又上訴人與被害人喝入同一瓶飲料，而上訴人所採尿液經送檢驗，卻未檢驗出有愷他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可憑，堪認渠等共飲之該瓶飲料內並未含有愷他命成分。而上訴人若不知被害人有喝下含愷他命之飲料，其在現場突見被害人身體激烈不適，旋即逐漸昏迷，衡情應會考量將被害人緊急送醫等情事，乃上訴人突見上情竟未為任何緊急處理，反請求林姓少年將范○○帶進廁所內迴避，足見上訴人對被害人受愷他命影響而產生反應，顯甚為明瞭。上訴人經法務部調查局進行測謊鑑定結果，對於所稱未在飲料內摻入愷他命給被害人飲用等語，呈情緒波動反應，研判有說謊等情，有法務部調查局九十八年十二月二十八日調科參字第09800643920 號測謊報告書附卷可參。堪認上訴人有在被害人之飲料中摻入愷他命。㈢、依榮民總醫院九十九年四月二日北總內字第0990007097號函，其內說明施用愷他命確有可能會使人昏迷等情，參照被害人、范○○、林姓少年相關證述各情，足見被害人係因飲用上訴人摻入愷他命之飲料後，逐漸陷於半昏迷而無力之狀態。上訴人選任辯護人雖為其辯稱：被害人係在案發現場喝了飲料就昏迷，與榮民總醫院上開函文內載，愷他命口服約三十分鐘才會頭暈之現象不符，不能排除被害人於抵達案發現場前，就已自行施用愷他命云云。然查榮民總醫院上開函文已說明：愷他命若以口服方式進入體內，產生昏迷的起始期間，一般來說約在服用後三十分鐘左右，惟人體對藥物之反應因人而異，因此究竟需時多久可使人陷入昏迷，每個人之時間均不相同等情甚詳，而上訴人在被害人之飲料中如摻入大量之愷他命，被害人因初次服用愷他命而無耐藥性，其身體於服用後短時間內即出現激烈反應，並逐漸陷入昏迷，並無何違反常情之處。㈣、上訴人見被害人飲用摻入愷他命之飲料而陷入半昏迷無力之狀態後，隨即要求林姓少年帶同范○○進入廁所內迴避等情，業經證人范○○、林姓少年證述明確，而上訴人亦坦承：伊當時確實有叫林姓少年帶范○○進去廁所，伊當時有想要和被害人發生性關係的念頭，所以才叫渠等進去廁所等情。堪認上訴人因欲對被害人為強制性交，而要求林姓少年及范○○進入廁所內迴避。又林姓少年及范○○自廁所出來後，上訴人要求范○○為仍昏睡中之被害人穿褲子，當時被害人之褲子經褪至大腿根部，亦據范○○、林姓少年證述甚詳，而上訴人亦坦承：林姓少年及范○○自廁所出來後，伊有要求范○○幫被害人著褲之事實。堪認被害人之褲子係由上訴人所脫，上訴人辯稱：伊本欲與被害人發生性關係，於翻開棉被時，即見被害人已自行將其褲褪到胯下云云，並非事實。㈤、被害人證稱：伊當時雖頭昏癱軟，但仍有感覺上訴人脫伊褲子，上訴人係戴保險套跪在床邊，將下體插入伊陰道等情，核與證人范○○證稱：伊一出廁所即見上訴人手拎其內裝有白色液體之保險套，先丟入房中垃圾桶內，旋又撿起以衛生紙包裹後，扔出房間窗外，上訴人並責令伊不得說出當日之事發經過，不可告訴警察或其他人等語，及證人林姓少年證稱：上訴人有叫伊與范○○，不要把當天的事講出去等節相符。參酌上訴人陳稱：被害人醒來後，有問伊發生何事，問伊為何要對其強暴做愛等語，及上訴人經法務部調查局為測謊鑑定結果，其所稱「Ａ女（即被害人）暈迷時，未乘機強姦Ａ女」等語，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊等情，並有上開測謊報告可佐，堪認上訴人確有對被害人為強制性交之犯行。㈥、上訴人選任辯護人雖為其辯稱：被害人指稱上訴人係跪在床邊地上對其強制性交，而從現場位置及距離以觀，應無為性交行為之可能云云。然上訴人跪在現場床舖邊緣，並無不可能對躺在床上之被害人，為強制性交得逞之情形。上訴人選任辯護人雖又為其辯稱：上訴人與被害人曾合意性交，上訴人實無以在飲料中摻入愷他命之手段，對被害人為強制性交犯行之必要等語。然男女間縱曾合意為性交，再為性交仍不能違反對方之意願。上訴人選任辯護人所辯上情，均不能為有利於上訴人之論斷。因認上訴人確有前揭加重強制性交之犯行，而以上訴人否認犯罪及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、所謂應於審判期日調查之證據，係指在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據而未予調查」之範圍。原判決已說明被害人並無施用愷他命經驗，所依憑之證據及理由等情甚詳。又上訴意旨亦未陳明上訴人就上訴意旨㈠所載各情，曾聲請原審再為如何之調查，且原審即就上情再為調查，亦非即得為有利於上訴人之論斷，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於審判期日，審判長訊問「尚有證據請求調查？」時，上訴人及其選任辯護人均答稱「無」，有審判筆錄可查（見原審卷第六十八頁），並未聲請原審就何項事實再為如何之調查。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，並非適法之第三審上訴理由。㈡、按供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決就被害人、林姓少年、范○○證述各情，已說明其為如何斟酌取捨形成心證之理由。縱認原判決就渠等相關供述各情，未逐句說明其何以不能為有利於上訴人論斷之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，不及於對被告犯罪事實有無等相關事項之調查，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據。上訴人於上訴第三審後始提出和解筆錄影本及匯款執據影本等，主張其已依和解筆錄匯寄十萬元予被害人，亦顯非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 一 月 十二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥法官 宋 祺法官 惠 光 霞法官 周 盈 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 一 月 十九 日
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