最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一八五五號上 訴 人 顏忠賢選任辯護人 謝依良律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年四月六日第二審判決（九十九年度上訴字第一一一九號，追加起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第五五七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人顏忠賢有其事實欄所載未經許可製造具有殺傷力之高空煙火球犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以未經許可製造爆裂物罪（累犯），處有期徒刑七年八月，併科罰金新台幣（下同）五萬元，並諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日；固非無見。
惟查：證據雖已調查，若尚有其他重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之製造重型槍砲或爆裂物罪，係以未經許可，製造該條項所列舉各式具有殺傷力之重型槍、砲或爆裂物，為其要件。其所謂「製造」，係指創製、生產、加工或改造而言，其意義在於將物之成分、結構或性質予以改變，而創造或強化其殺傷力。申言之，即行為人未經許可，利用相關材料、零件、工具或技術而創製、生產該條項所列舉各式具有殺傷力之重型槍、砲或爆裂物，或將結構欠缺、損壞而不具有殺傷力或殺傷力較低之各式槍械、彈藥或爆裂物予以加工或改造成具有殺傷力或殺傷力較強之重型槍砲或爆裂物之謂。若行為人並未改變物之結構、成分或性質，僅係將已具有殺傷力之槍砲、彈藥改變其使用之方式，並未創造或加強其殺傷力者，即與該罪所稱之「製造」意義不侔。原判決認定上訴人未經許可，將一般市面上可購得之高空煙火球（球體直徑七十釐米）拆開，取出黑色火藥，在點火頭處纏繞爆芯引信一條（長一百三十五釐米），並以白色透氣膠帶纏繞固定，使該煙火球使用方式改變，成為點火投擲引爆之爆裂物等情，而論以槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之製造爆裂物罪。惟第一審函詢內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）覆稱：「扣案煙火球一枚（高空煙火球製品）未改變造前為一般市面上可購得之爆竹煙火，一般市售高空煙火球僅可放置於煙火筒內，利用筒內『推進藥』或『發射藥』將煙火球推向高空，順便點燃煙火球內引線，燃燒至煙火球中心引爆，隨即把煙火球內小藥珠打散並燃燒，是以煙火球本身即具有爆發（裂）性與殺傷力，殺傷力程度與煙火球本身藥量與煙火筒內『推進藥』成正比」等旨（見一審卷第六十九頁正面）。而證人即台灣區煙火工業同業工會辦公處主任鄭禮廷於第一審亦證稱：扣案之「煙火球」因為缺少發射藥，無法發射升空，只能在地上發生作用（即爆裂），或是丟出去發生作用。在實際發射點燃煙火過程中，係由發射藥引燃火引，再引爆煙火球；但扣案「煙火球」只能引燃所附之引線，讓裡面微量炸藥將煙火球炸開。在民國九十九年六月間爆竹煙火管理條例修正以前，分為「一般爆竹煙火」及「高空煙火」二類，扣案之煙火球係介於此二者之間，一般作為廟會慶典及民俗活動使用。扣案之煙火球大於一般「爆竹煙火」，但是尚未達「高空煙火」之標準，故稱為「中低空煙火」。然此類煙火在修法前並無管理規範，係空窗期，故修法前一般民眾可以購買並持有扣案之「煙火球」，於民俗慶典時，甚至在路邊即可買到。惟自九十九年六月三十日修法後，必須經考試通過而領有專業煙火人證照者，始能持有或施放煙火球，而單純持有亦有限量管制之問題，故一般人不得擅自購買而持有。本件扣案煙火球主要成分為過氯酸鉀及硝化鎂，市價約一百元，該煙火球黑色點火頭所黏附之引線（紅線），可使該煙火球發生作用（即爆炸）。但扣案之煙火球並沒有被改裝過，因為它還有原來製造時不小心塗到的黑色火藥殘留於其上，沾到的部位是很自然的存在，表示煙火球未被改裝。另該紅色引信並不會改變煙火球體原來之性質，因為球體與引線是兩回事，若不用引線，亦可用衛生紙、廢紙、材料或其他替代品引燃黑色火藥，使之發生作用。另一般市面販售煙火球時會附有發射機具（即發射紙管），紙管下方外面會有一條引線，引線點燃紙管內之發射藥，發射藥瞬間燃燒充滿二氧化碳，會把煙火球往上推，在推的過程中發射藥會繼續引燃煙火球上之引線，而引線則會在三秒鐘引燃煙火球而爆裂開花等語（見一審卷第一四二至一五八頁）。依刑事警察局前揭函覆及證人鄭禮廷上開證述意旨以觀，扣案之煙火球於九十九年六月三十日爆竹煙火管理條例修正以前（即上訴人行為時），在一般市面上均可購得，係介於「一般爆竹煙火」及「高空煙火」間之「中低空煙火」。嗣上開條例修正後始對「中低空煙火」加以管制，必須領有專業煙火人證照，始能持有或施放。而扣案之煙火球並未被改裝過，上訴人所加裝之紅色引信並未改變該煙火球體原來之性質，因為球體與引線是兩回事，若不用引線，亦可用衛生紙等其他替代品引燃黑色火藥而使之發生作用（即爆炸）。一般市售高空煙火球僅可放置在煙火筒內，利用筒內「推進藥」或「發射藥」將煙火球推向高空，使煙火球內引線燃燒至煙火球中心引爆開花；是煙火球本身即具有爆發（裂）性與殺傷力，而其爆裂性與殺傷力之程度與煙火球本身藥量與煙火筒內之「推進藥」（或「發射藥」）成正比。準此以觀，上訴人雖擅自將扣案煙火球點火頭處纏繞爆芯引信一條，並以白色透氣膠帶纏繞固定，使該煙火球使用方式，從一般須使用發射機具向高空發射後爆裂開花，改變為可在地面上點火投擲引爆之爆裂物。但其對於該煙火球體本身既無任何改裝，亦未改變該煙火球原來之結構、成分及性質，而該煙火球之所以具有爆裂（炸）性與殺傷力，係因該球體本身所裝置之火藥所致，與上訴人在該煙火球點火頭處所加裝之引信似無關聯，則其所為是否該當於槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項所稱之「製造」爆裂物之要件，即非全無疑竇。究竟鄭禮廷前揭證述是否可信？扣案之煙火球於上訴人行為時是否屬於法令管制之爆裂物？於九十九年六月三十日爆竹煙火管理條例修正以前，一般人持有扣案煙火球是否須經主管機關許可？又上訴人在該煙火球點火頭處加裝一條引信之行為，是否改變該煙火球之結構、成分或性質？有無因而創造或加強該煙火球之爆裂性或殺傷力？若否，如何能認為其行為屬於「製造」爆裂物之範疇？以上疑點攸關扣案之煙火球於上訴人行為時是否屬於槍砲彈藥刀械管制條例所管制之爆裂物，暨上訴人所為是否該當於未經許可「製造」爆裂物罪之要件，影響於公平正義及上訴人權益之維護，自有進一步詳加審究研酌餘地。原判決對以上疑點俱未詳加調查釐清，亦未於理由內加以論敘說明，僅以上訴人在扣案之煙火球上加裝引信一條，而改變其使用方式，且該煙火球經鑑定結果具有殺傷力，遽為不利於上訴人之認定，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決不當為有理由，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 四 月 十八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福法官 王 聰 明法官 沈 揚 仁法官 郭 毓 洲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 四 月 十九 日
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