最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一八九八號上 訴 人 杜鎮川選任辯護人 任鳴鉅律師
王聖舜律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年八月三十一日第二審更審判決（九十九年度上更㈡字第一六九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵字第二七四、一八○二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人杜鎮川有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人幫助共同犯對監督事務圖利罪（累犯，依刑法第三十一條第一項但書、第五十九條規定減輕及酌減其刑後，量處有期徒刑一年八月）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、民國九十八年四月二十二日修正施行之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪係規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」；同條項第五款之圖利罪則規定：「對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。前者以行為人「對於主管或監督之事務」「直接或間接圖自己或其他私人不法利益」為構成要件，後者則以行為人「對於非主管或監督之事務」「利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益」始足成立。原判決事實欄記載：「……公職人員利益衝突迴避法（下稱利益迴避法）於八十九年七月十二日公布施行，該法……第七條所規定『假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益』之用語與貪污治罪條例第六條第一項『第五款』所規定『利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益』之用語者相似，均係在遏阻公職人員貪污腐化及不當利益輸送。且該法第六條規定：『公職人員知有利益衝突者，應即自行迴避』、第九條亦明定：『公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為』，而依該法第二條及公職人員財產申報法第二條第一項第八款之規定，許財利係利益迴避法所規範之公職人員，自不得違背上開法律……許財利對於屬其市長『監督之事務』，明知違背上開利益迴避法第七條利益衝突規定及第九條之不得與受其監督之機關為買賣交易行為規定，仍邀集知悉其違法情節之友人林正明、蔣錦華（以上二人均經判刑確定），共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，約定合資購買五豐化學工業股份有限公司（下稱五豐公司）土地中屬於坡度陡峭不易轉手開發之低價值部分之Ａ地（指自五豐公司所有土地分割出之基隆市○○區○○段五五五之二、五四七之二等地號土地），先售予基隆市政府公共汽車管理處（下稱公車處），由許財利『假借市長職權』使公車處人員採購，以公車處支付之購地款作為購買五豐公司全部股權及其他土地之尾款，再利用變更都市計畫方式，將上開土地之都市計畫使用分區由乙種工業用地變更為中密度開發之住宅區，以此方式提高其土地價值後再轉手牟取暴利。杜鎮川則基於幫助之犯意，協助許財利等人取得五豐公司全部之股份及土地，並掩護其與五豐公司之買賣契約已由許財利等人承擔之實情，並負責說明土地之可用狀況，使公車處受瞞蔽不知有利益衝突之情事，圖使許財利等人能順利將五豐公司部分土地出售予公車處，而獲得仲介傭金」等情（見原判決第一頁末二行至第二頁第十九行、第四頁第一行至第十六行），亦即起初載明許財利係對於所監督之事務，圖自己不法之利益，然嗣又認定許財利係假借其為基隆市長之職權，以前開方法牟取不法利益，關於許財利究係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款抑同條項第五款之圖利罪，前後事實之記載不盡一致，已難認適法，且此攸關上訴人究係幫助許財利犯何罪名之認定，原審未予明白認定、記載，本院自無從為適用法律當否之判斷，亦有可議。㈡、刑法上之幫助犯，以正犯已經成立犯罪為構成要件，故幫助犯並無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立。又因幫助犯之無獨立性，故幫助犯須對正犯之犯罪事實，具有共同之認識而加以助力始可。原判決事實既認定關於上訴人協助許財利、林正明、蔣錦華等人（下稱許財利等三人）取得五豐公司全部股權及土地，配合以土地所有人角色說明各該土地可用狀況，而由林正明先後以Ａ地、Ｂ地（指自五豐公司所有土地分割出之基隆市○○區○○段五四七、五五五、五五五之一等地號土地）向公車處、基隆市政府國宅局（下稱國宅局）投標，因分別經公車處、國宅局決議不予決標或廢標，未能獲利部分，許財利等三人均未構成犯罪，另許財利等三人又基於共同圖利之犯意，由許財利於九十二年七月三十日指示將Ａ地、Ｂ地辦理合併為基隆市○○區○○段○○○○號土地，再分割為同段五四七及五四七之三地號土地，擬將前開五四七之三地號土地（下稱Ｃ地）出售予公車處，嗣經國宅局長陸文毅與林正明、蔣錦華議定以新台幣（下同）八千四百九十九萬六千七百八十元作為採購價格及底價，並於同年九月四日以限制性招標方式，由許財利指示林正明以Ｃ地前往投標，而以前開底價得標，經基隆市政府審查委員於同日會勘、評選通過，林正明遂於翌（五）日以五豐公司負責人之名義與公車處簽訂買賣契約，使許財利等三人於扣除取得Ｃ地之成本後，獲得五千五百五十九萬零五百二十八元之不法利益等情（見原判決第四頁第一行至第六頁第二十二行），似認上訴人未參與或協助許財利等三人向國宅局投標Ｃ地之事宜。如果無訛，則關於上訴人協助許財利等三人取得五豐公司全部股權及土地，並配合以土地所有人角色說明各該土地可用狀況，而由林正明先後以Ａ地、Ｂ地向公車處投標部分，許財利等三人既均未成立犯罪，許財利等三人以Ｃ地向國宅局投標部分，上訴人復未參與或予以助力，依首揭說明，上訴人所為能否成立許財利等三人圖利犯行之幫助犯？仍值深入研求。實情為何？攸關上訴人幫助共同圖利犯行能否成立，於其利益有重大關係，原審未進一步究明，並於理由內為必要之論述，遽行判決，自嫌速斷而難昭折服。㈢、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係以明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益，為其構成要件，且無處罰未遂犯之特別規定。是該罪屬於結果犯，而所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益而言；此與「犯罪所得」之概念，並非相同。故為圖得不法利益而支出之相關成本及其他必要費用部分，應從行為人所獲得之「不法利益」中扣除，不能算入犯圖利罪所獲得之不法利益內。原判決以依憑許財利等三人之供述及卷附相關書證，足認許財利等三人係於九十二年九月五日以八千四百九十九萬六千七百八十元之價款與公車處簽訂Ｃ地買賣契約，而經將Ｃ地送請環宇不動產估價師事務所鑑定於案發期間之價值，認Ｃ地於九十一年十月間及九十二年九月間之土地價值，佔許財利等三人所購五豐公司全部土地價值之28.95%，另五豐公司係於九十年九月三日將全部股權含土地及建物以一億零一百五十七萬六千元轉讓予許財利等三人，以最有利於許財利等三人之方式，即單以土地價值計算，實際購買五豐公司土地中，Ｃ地價值應為二千九百四十萬六千二百五十二元（一億零一百五十七萬六千元×28.95 ％＝二千九百四十萬六千二百五十二元），嗣Ｃ地以前開價款售予公車處，扣除許財利等三人所付出之前述購地成本，說明許財利等三人實際獲得五千五百五十九萬零五百二十八元之不法利益（見原判決第二十六頁第九行至第二十七頁第十九行）。然原判決既認許財利等三人於向五豐公司購買土地時，須負擔一千七百萬元之土地增值稅，該土地又辦理多次之分割、合併手續等情（見原判決第三頁第十九行至第二十一行、第四頁第十六行至第二十一行、第五頁第二十五行至第二十八行、第六頁第九行至第十三行），並有卷附之土地增值稅繳款書影本可稽（見他字第五二六號卷第三十九頁），則該土地增值稅及辦理土地分割、合併等費用，是否屬本件為圖得不法利益而支出之相關成本或必要費用？應否自前開所獲得之不法利益中予以扣除？原判決未予審認、說明，亦有未當。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 四 月 十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和法官 陳 世 雄法官 徐 文 亮法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 四 月 二十三 日
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