最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一九九四號上 訴 人 徐國華選任辯護人 吳昆浦律師上 訴 人 代號0000-00.選任辯護人 陳青來律師上列上訴人等因家暴強制性交案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一００年三月八日第二審判決（一００年度上訴字第一二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十八年度偵字第三
一、四五三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決維持第一審論處上訴人徐國華、Ａ女對於未滿十四歲之女子犯共同強制性交罪刑，駁回其等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠刑法第二百二十二條第一項第二款對未滿十四歲之男女犯同法第二百二十一條之強制性交罪，固不以行為人明知被害人年齡為必要，但仍須證明行為人對於性交對象之年齡，主觀上已預見其係未滿十四歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者，始足當之。此行為人主觀上之犯意，為犯罪之責任要件，乃犯罪事實不可或缺部分，非但須於判決事實欄內詳予記載，且應於理由內敘明所憑之證據及其論斷之理由，否則即有判決認定事實不憑證據或理由不備之違背法令。本件原判決事實欄記載上訴人徐國華、Ａ女共同以強暴方式對未滿十四歲之Ｂ女為強制性交，而論處上訴人加重強制性交罪刑。但上訴人等自始否認犯行，原判決對上訴人等主觀上對於被害人之年齡是否明知或可得而知？非但未於判決事實欄內詳予記載，於理由內亦未敘明所憑之證據及其論斷之理由，自有判決認定事實不憑證據或理由不備之違背法令。㈡刑之量定，固屬實體法賦予法院得自由裁量之職權，但此項職權之行使，仍受比例原則、罪責相當原則之支配。又刑法上之共同正犯科刑時，固非必須科以同一之刑，仍應審酌刑法第五十七條各款情狀，為各被告量刑輕重之標準。依原判決事實之認定，Ａ女係拉住Ｂ女的手，將Ｂ女推回床上，以阻止Ｂ女離去，而徐國華則係強行脫去Ｂ女之衣褲，並以身體優勢壓制Ｂ女而強吻之，且用力扳開Ｂ女之雙腿，進而將其生殖器插入Ｂ女的陰道中強制性交得逞；並維持第一審所量處Ａ女之有期徒刑十年，徐國華之有期徒刑九年。就上開強制性交行為之客觀事實之各種情狀，徐國華似均為本件主犯，何以Ａ女量處重於主犯徐國華之刑度？此量刑原因事實如何審酌之理由，原審未加以說明，自難昭折服，而有理由欠備之違失。以上為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 四 月 十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 段 景 榕法官 周 煙 平法官 洪 兆 隆本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 四 月 二十三 日
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