最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一九九九號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 溫宏興選任辯護人 王文聖律師被 告 廖松癸上列上訴人等因被告等傷害致人於死等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年十二月二十三日第二審判決（九十八年度上訴字第一○三五號；起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六度偵字第二三四一一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於廖松癸部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分原判決關於被告廖松癸部分，以公訴意旨略稱：被害人連耀亭與友人蘇振瑩、程信雄、郭寬裕、林秋良（下稱連耀亭等六人），於民國九十六年九月二十八日零時許，在（改制前）台中縣大里市（現為台中市大里區）「醉情人卡拉ＯＫ店」Ａ１包廂內飲酒、唱歌，嗣有人提議玩擲骰子賭博，某陪侍之服務小姐乃電請該店負責人即上訴人溫宏興到場作莊，程、蘇二人當賭客，約定押一次新台幣（下同）一或二百元，輸者罰酒，贏者得一百元（如有餘額作小費），其他諸人未參與。約二十分鐘後，程信雄輸二千元，不想繼續，蘇振瑩出言：「不要玩了，玩這個沒有意思，賭什麼賭，都是亂賭」，溫宏興心生不悅，發生口角。廖松癸竟於當日一時三十分許，夥同六、七位不詳姓名之成年男子，基於妨害自由及傷害之犯意聯絡，進入該包廂、喝令連耀亭等六人低頭不要動、不准離去，限制其六人行動之自由，廖松癸一夥人並將蘇振瑩毆打致眼挫傷、結膜下出血；將程信雄毆打致右側第七根肋骨骨折、胸腔鈍挫傷、雙眼挫傷合併結膜下出血、鼻挫傷、頭部外傷合併腦震盪。連耀亭見狀，起身勸和，廖松癸、溫宏興客觀上均得預見共同多次以手毆打，以腳踢踹腹部，可能直接引起肋骨斷裂、內臟破裂，進而造成死亡之加重結果，竟（主觀上未預見，接續）基於傷害之犯意聯絡，先由溫宏興徒手毆擊連耀亭頭部，連耀亭不支倒地，溫宏興仍出腳踹踢連耀亭之腹部、肋骨多次，廖松癸亦同予踹踢，如此持續約十餘分鐘，致連耀亭受有頭皮頂部、左側顳部之局部出血傷、口部四周及嘴唇之皮下出血傷（大小約五×四公分）、左側肋骨下方大面積之外傷性出血、左側第八、九、十根肋骨骨折、左側腎臟外圍組織之外傷性出血。同日凌晨三時許，郭寬裕發覺連耀亭靜躺不動、身體冰冷，林秋良請託店員撥電「一一九」求救，溫宏興方許連耀亭等人離開包廂（回復行動自由），連耀亭雖經救護車送醫急救，於同年、月三十日，仍因腹部挫傷併內出血，導致敗血性休克，不治死亡。因認廖松癸涉（共同）犯刑法第三百零二條第一項之私行拘禁，並另想像競合犯刑法第二百七十七條第一項之傷害、第二項（前段）之傷害致人於死罪嫌云云。經審理結果，認為不能證明廖松癸犯罪，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改為諭知廖松癸無罪。固非無見。
惟按與待證事實有關之事項，雖經調查，倘尚非完全明瞭，無異未經調查，遽行判決，仍有應於審判期日調查之證據而未予調查之違失，足以構成撤銷之原因。卷查廖松癸於警詢、偵查及歷審中，除在第一審交保後之第一次行準備程序時，否認犯罪，謂其先前所言「是杜撰的」（見第一審卷第一宗第三十九頁）外，其餘各次接受詢、訊問及審判，悉就被訴之上揭行為坦認不虛，對於各證人當庭指認與交互詰問之不利證言，亦表示「無意見」（見第一審卷第一宗第二○四頁背面、第二一一頁背面），第一審因此憑其自白和各項補強證據，認定廖松癸犯罪，廖松癸雖不服，提起第二審上訴，但祇以請求輕判為由。原審因廖松癸上揭一度否認犯罪，及溫宏興指稱伊等皆係替人頂替犯罪，故傳喚死者友人即案發時在場之程信雄、蘇振瑩到庭作證，前者堅稱廖松癸確有參與系爭紛爭兇案，指出：廖松癸有打我，「我那天就是被他打得最嚴重的，所以我能確定」；後者亦謂：廖松癸、溫宏興「都有」在場參與，「廖松癸也打連耀亭耳光，並踹他」（見原審卷第一宗第一一五頁背面、第一一六頁正面、第一一七頁背面、第一二○頁正面、第一二一頁正面）各等語，微論原判決就此等供述證據，何以不足憑為廖松癸自白之強補證據，剖析說明其理由，已嫌理由欠備；第一審既將廖松癸送為測謊鑑定，廖松癸直言未依指示辦理，溫宏興之選任辯護人更指陳係「技術（性）干擾測謊」（見第一審卷第二宗第四三一頁正面），足見是否確有頂替犯罪之情，尚待詳查釐清，詎原審未再命行測謊鑑定，逕行認定係頂替，判決廖松癸無罪，猶嫌速斷，非無應於審判期日調查之證據而未予調查之違失。以上為檢察官上訴意旨所指摘，洵有理由，當認原判決關於廖松癸部分，具有撤銷發回更審之原因。
貳、其他部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
檢察官上訴意旨略稱：㈠、程信雄、郭寬裕、林秋良及陳奕維，皆未供述看見曾志明參加毆擊連耀亭之情形，原判決卻認定曾志明和溫宏興共同犯罪，顯然認定事實不憑證據，並理由欠備。
㈡、溫宏興等店方一夥人員，係先將連耀亭等顧客一夥人員限制行動自由，並毆打參賭之程信雄、蘇振瑩，連耀亭見狀、勸阻後，引起店方人員不滿，連耀亭始同遭毆擊，可見溫宏興等係另行起意，原判決依妨害自由及傷害致死之想像競合犯論處，有法則適用不當之違誤。㈢、本件事發肇因自溫宏興，祇為細故而口角，憤而糾眾惹端，「行徑囂張、目無法紀」，雖然連家獲得賠償，但款非出自溫宏興，溫宏興甚且翻供，未見悔意，詎原審未依檢察官所為有期徒刑十五年之求刑諭知，僅量處有期徒刑七年二月，顯然過輕，有未妥切適用刑法第五十七條規定之違法。
溫宏興上訴意旨略謂：㈠、郭寬裕、林秋良在第一審審理中，均到庭作證，前者供稱：祇見六、七人進入包廂打人，「我們頭低低的」，「沒有看清楚」，「我不知道（溫宏興有無踹連耀亭）」；後者更供明：實係一體型胖胖的人打連耀亭，「我沒有看清楚（溫宏興踹人）」，並坦言其在偵查中所謂溫宏興「用雙手亂打連耀亭的頭，用腳踩連耀亭肚子，是出於記憶錯誤」各等語，咸屬於有利於溫宏興之證據，原審未加採用，復未說明理由，已非允洽。未就廖松癸部分詳加查證，遽認其未參與犯罪，亦嫌查證未盡。相關之曾志明、陳俊陽、陳奕維、程信雄、蘇振瑩、郭寬裕及林秋良等人，皆拒絕接受測謊鑑定，廖松癸雖稱同意，卻於第一次受通知時，故意不到場，第二次到場，則刻意不遵從指示，於施測前澈夜未眠，致無法鑑定，足見其中多存蹊蹺；縱然溫宏興未通過測謊鑑定，仍與究竟有無出手毆打、出腳踢踹連耀亭之行為，缺乏「必然關係」，原審逕行認定溫宏興共同犯罪，採證認事尚非符合證據法則。㈡依中國醫藥大學附設醫院所出具之診斷證明書，記載連耀亭有脾臟撕裂傷併出血性休克、多重器官衰竭之情形，然而原判決卻未認定連耀亭有上揭「多重器官衰竭」之傷勢，顯有證據上理由矛盾之違誤；又相關之解剖報告書雖記載連耀亭之死因係「失血過多及敗血性休克」，但失血性休克與敗血性休克，於醫學上並非相同，原審承審法官既非屬醫學專業人員，竟未詳加探究，遽行判決認定和胸腹部遭受踢踹具有相當因果關係，非無查證未盡之違失各云云。
惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實（含因果關係之存在和罪數之構造）之認定，俱屬事實審法院得自由裁量之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。又法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其既綜合調查所得之各項直接、間接證據，本於合理之推斷，並非法所不許。再同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性及可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，倘事證已臻明確，自毋庸為無益之調查，亦無所謂未盡查證職責之違法可指。而刑法之共同正犯，可分為二種，即同謀共同正犯與實行共同正犯，不論何者，皆不以參與全部犯罪行為為必要，是各行為人間祇要具有犯意聯絡，或部分行為分擔，當就全部犯罪結果，共同負責，成立共同正犯。原判決關於溫宏興部分，主要係依憑溫宏興迭在警詢及偵查中與檢察官聲請羈押，由值日法官受理、訊問時，再三直承在其負責之卡拉ＯＫ店包廂內，和客人玩擲骰子賭博起爭執，當場毆打客人，並對其中一人即連耀亭掌摑，致使倒於沙發、鼻孔流血之自白；客人程信雄、蘇振瑩、郭寬裕及林秋良先後、分別在偵查和審判中（前二人在原審；後二人在第一審），異口同聲指稱：因擲骰子引致溫宏興不滿，遭其糾眾喝令不能離去，並施加毆打，連耀亭受害，係溫宏興首先出手，亂打其頭部，倒下後，「溫宏興就用腳踹連耀亭的肋骨」、「連踹肚子、肋骨」；店方服務小姐王淑娟、副理林惠美、大股東曾志明及保安員陳奕維、陳俊陽在審理中，亦一致供稱：系爭糾紛發生時，溫宏興確有在場；陳奕維尚指明：係「溫宏興與人在裡面發生吵架」；曾志明且稱：「我進去看到有人受傷」，後來跟往醫院救治，陪同溫宏興與被害人方面洽談民事和解各等語之證言；顯示現場沙發血跡斑斑、連耀亭被抬出上救護車、溫宏興隨至醫院察看之各錄影監視器翻拍照片；溫宏興經測謊鑑定，結果就否認動手打人之問題，顯示情緒性反應，研判不實之鑑定書；連耀亭經送醫不治之相關醫院診斷證明書；解剖報告書；相驗屍體證明書等證據資料，乃認定溫宏興確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於溫宏興部分之科刑判決，改判論處溫宏興以共同傷害人之身體，因而致人於死罪（想像競合犯傷害及妨害自由罪）刑（處有期徒刑七年二月）。對於溫宏興在審理中翻供，所為事發時祇單純在場，係曾志明動手過重，伊因平日受恩，出面頂替云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加剖析、指駁、說明。並指出：上揭連耀亭之四名友人既未經店方人員刻意安排，不致為相同之誤指；溫宏興在警詢之初，已知連耀亭不治，豈會因報恩即願頂替如此之重責；若非自己闖禍，何庸隨往醫院察看被害人；苟無參與事端、鑄成大錯，不必和被害人方面人員商議和解。另載明：溫宏興夥同其店方人員於同時、同地，基於同一原因圍毆連耀亭，既無從明確區別各人舉動，顯係出於一共同犯意而分擔實行作為，應共同負責，成立共同正犯。所為之事實認定及得心證理由，俱有各直接、間接證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證可謂已臻明確。㈡、刑法第三百零二條第一項之以非法方法剝奪人之行動自由罪，係屬繼續犯之一種，倘於行為繼續中，所實行之非法方法即屬強暴之舉動，因此致被害人受輕微之傷，此等輕傷，可認為強暴之當然結果，應為該妨害自由罪所吸收，不另論罪；但若並非輕微受傷，足認行為人係出於傷害之犯意致成者，則另論以同法第二百七十七條第一項之傷害罪，再依想像競合犯從一重處斷；至於被害人如發生重傷害或死亡之加重結果時，當視其具體情形，區別究竟係因喪失自由或遭受傷害所惹起，而分論以第三百零二條第二項之妨害自由加重結果犯或第二百七十七條第二項之傷害加重結果犯。原判決既認定溫宏興因擲骰子賭博，和客人發生爭執，竟糾集店方多人，先喝令客人不准離去，復動手毆打參賭之客人，嗣更將當場勸解之客人（即參賭人之友人，亦屬同至店內消費之客人）掌摑腳踹，終致死亡（此部分再詳後述），乃認溫宏興一夥人員在同一地點及密接之時間中，以接續之一行為，對程信雄、蘇振瑩犯普通傷害罪，及對連耀亭犯傷害致人於死罪，為想像競合犯；又此一接續傷害、傷害致人於死之行為，係於剝奪被害人等行動自由之繼續作為期中所實行，各犯行間，有部分等同合致「亦屬一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，……應從一重之傷害致人於死罪處斷」；並指出：「起訴書記載剝奪人之行動自由罪及傷害致死罪應予分論併罰，尚有未洽」。經核咸無違誤，檢察官上訴意旨關於此部分，猶事爭議，顯屬誤會。㈢、我國刑事司法實務所謂之相當因果關係，限於結果犯（學理上稱為實質犯；有別於形式犯）之場合，就行為人符合於犯罪構成要件之行為，及被害人（或法益）受損害（或侵害）之結果，予以綜合作事後之審查，認為倘有此行為，必然或極高度概然（有別於偶然）有彼結果；而有該結果，通常係因是類行為所造成，彼此間構成一個可以推演、逆斷，相互對等之聯結關係者，即認為具有相當因果關係，反之，則否。至於其中之必然或極高度概然或相當性之判斷，須受經驗法則、論理法則之支配，斯不待言。原判決理由貳－四內，敘明：綜合中國醫藥大學附設醫院所出具內載：「連耀亭於九十六年九月二十八日，經急診住院，有脾臟撕裂傷併出血性休克、多重器官衰竭」之診斷證明書，與系爭檢察署解剖人出具、內載：「連耀亭有頭皮頂部、左側顳部之局部出血傷，口部四周及嘴唇之皮下出血傷（大小約五×四公分），左側肋骨下方大面積之外傷性出血（大小約十七×十一公分），左側第八、九、十根肋骨骨折，左側後腹腔之外傷性出血（使左腎周圍出血；死亡原因是失血過多及敗血性休克」之解剖報告書，足見連耀亭發生死亡之結果，要與溫宏興等店方人員下手、出腳者接續踹踢胸、腹部位，具有相當因果關係，而衡諸起因純為玩骰子之細故，無深仇大恨，連耀亭更非爭端肇始之人，依罪疑唯輕原則，不認為溫宏興等一夥人有殺人之兇念，僅屬傷害犯意。所為判斷並不違背客觀存在之經驗法則、論理法則，業如前述。溫宏興此部分上訴意旨，就原判決行文前後簡略、詳盡之細節，設詞指摘為違法、矛盾，並無可取。㈣、宣告刑之擇定，係實體法賦予法院得自由裁量之職權，此項職權之行使，倘係在法定刑範圍之內，客觀上又無明顯濫權、失當，即難憑主觀逕指為違法，執為合法之第三審上訴理由。原判決理由叁－二內，既就如何審酌溫宏興犯罪之動機、參與犯罪之程度、犯罪後之態度及連耀亭本身狀況不佳之各情，在法定刑範圍（無期徒刑或七年以上有期徒刑），宣告量處有期徒刑七年二月，並載明檢察官之求刑，尚屬過重之考量原因。經核要無檢察官第三審上訴意旨所指之違法、失當情形存在。以上各上訴意旨或非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證、認事及量刑職權之適法行使，任憑己意妄指為違法，且猶為單純之事實爭議，均難認為已經符合第三審上訴之法定要件。依上說明，應認其等關於溫宏興部分之上訴，皆為違背法律上之程式，咸予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 四 月 二十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀法官 徐 昌 錦法官 林 立 華法官 洪 昌 宏本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 四 月 二十七 日
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