最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一○四七號上 訴 人 李文灶選任辯護人 趙元昊律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十月二十七日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第三一三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第七五八一、八七六五、一二六三五、一四二七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人李文灶與林敏勝（已經本院一００年度台上字第三一七二號判處罪刑確定，下稱另案）等人共同運輸及私運管制物品即第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）之犯行罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論上訴人以共同運輸第三級毒品罪，處有期徒刑八年，並為相關從刑之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。上訴意旨略以：㈠、原判決對於MOTOROLA牌行動電話一支（內含門號0000000000晶片一枚）、NOKIA 牌行動電話一支（內含門號0000000000晶片一枚）、MOTOROLA牌行動電話一支（內含門號0000000000晶片一枚）、BENQ牌行動電話一支（內含0000000000晶片一枚）、新台幣（下同）十萬元、劉昱君所使用0000000000號行動電話晶片卡以及夾鏈袋二十個等證物，均未於民國九十八年十月十三日之審判程序中提示予上訴人使其辨認，顯有判決不適用法則之違誤。㈡、原判決事實欄援引通聯譯文而記載「李文灶以行動電話通知林敏勝，告知於翌日（三十日）有一批愷他命二十包」及「李文灶以行動電話通知林敏勝，由任職於華儲股份有限公司（下稱華儲公司）之吳國正、陳光志（以上二人經另案判處罪刑確定）私自攜出機場貨物管制區，再置於林敏勝指定之貨車上，以上揭方式使用快遞郵袋寄達中正國際機場」等情，然其事實認定顯與援引為證之通訊監察譯文有所齟齬。又原判決認定上訴人於九十六年三月上旬，交付門號0000000000號行動電話給林敏勝持用，然此認定亦與林敏勝於第一審謂上訴人係在「九十六年三月三十日被查獲的前幾天」所交付之陳述不符。再者，原判決謂「林敏勝於原審證稱……」，然細觀第一審之筆錄，於上訴人案件審理時，林敏勝從未在第一審到庭做證，原判決顯有證據上理由矛盾之違法。此外，原判決謂「卷內雖無被告與林敏勝就此次私運愷他命密集通聯之監聽譯文，亦不足以排除被告與林敏勝間私運愷他命進口之犯行」云云，顯肯認卷內通聯譯文並非此次私運愷他命之監聽譯文，然原判決卻一再援引通聯譯文認定上訴人有私運愷他命之犯行，亦有判決理由矛盾之違法。㈢、林敏勝被查扣之「從香港起運搭乘國泰航空班機之毒品」，與林敏勝和上訴人所談之「從澳門起運搭乘澳門航空班機之毒品」，顯不相同，而通訊監察譯文中亦無法看出被查扣之毒品係來自大陸地區之「小鑽」，原審何以確定被查扣之毒品係「小鑽」、上訴人與林敏勝在通話中所談私運之毒品？何以排除此係林敏勝在與「小鑽」、上訴人合作「由澳門起運搭乘澳門航空班機私運愷他命」以外之其他私運毒品案？未見原判決於理由欄詳加說明。又林敏勝九十六年三月三十一日及同年四月十三日於法務部調查局（下稱調查局）詢問時並無律師或親友在場，亦非決心戒毒者坦然面對法律制裁而主動到案之情形，原判決逕認其調查局筆錄有證據能力，顯有判決理由不備之違法。㈣、原判決認定上訴人於九十六年三月上旬交付門號0000000000號之MOTOROLA行動電話給林敏勝充作聯絡工具等情，既已經上訴人所否認，則此一門號之手機究為何人申請，自有調查之必要性。原判決未當庭提示電信公司之回函，亦未傳訊申請人到庭查明該手機是否曾由上訴人持用，自有不當。又原判決既認定林敏勝交付十萬八千元予吳國正後，隨即為調查員所逮捕云云，則所謂未扣案之八千元是否存在？顯有未明。再者，原判決以林敏勝於更審之證詞，認定大陸所生產之消防粉不能進口，細察該證詞卻與更審前之上訴審所為之證詞互有出入，究大陸所生產之消防粉可否進口？實涉及林敏勝上開證言之憑信性，原審未予調查，自有調查職責未盡之違法云云。惟按：㈠、刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定調查證物之程序，乃基於直接審理原則，於審判庭提示判決基礎之證物，令當事人等辨認，用以擔保證物之真實性，兼具保護被告之防禦權。審判期日雖未調取該證物，然審判庭已就與該證物具同一性之紀錄，例如以製作之扣押物品清單替代證物，向當事人等提示或告以要旨，已足使其辨別，及為證據證明力之辯論，則提示或告以扣押物品清單要旨即與提示證物之效用無分軒輊，自無違程序正義之遵守，且於判決本旨及結果亦不生影響。本件上訴意旨㈠所指之證物（劉昱君所使用0000000000號行動電話晶片卡以外），調查局南部地區機動工作組查扣後移送台灣板橋地方法院檢察署贓物庫保管，製有扣押物品清單存卷（見偵字第一二六三五號影印卷第九至十一、十四頁）。上訴人自係已經熟知各該扣押物之品項、內容等，則原審審判期日縱未調得上揭扣案物品提示上訴人辨認，但已將卷附扣押物品清單逐一提示上訴人、辯護人等並告以要旨，並經上訴人、辯護人等均表示無意見（見更審卷第一一八頁），則原審此部分所踐行之證據調查程序，即與提示證物具同一效果，無礙上訴人之防禦權，於判決本旨及結果亦不生影響，難謂有何違誤。至於劉昱君所使用0000000000號行動電話晶片卡，既未扣案，原判決已詳予說明（見原判決第十四頁第十四列起），該部分晶片卡自無提示之可能。上訴意旨執以指摘，要非適法之第三審上訴理由。㈡、調查局人員於九十六年三月三十一日及同年四月十三日詢問共同被告林敏勝之前，業已告知刑事訴訟法第九十五條所列各款之事項，並詢問林敏勝是否需要選任辯護人，經林敏勝回答「我暫時先不需要」或「我不需要」，始開始詢問，有其調查筆錄附卷可稽（見偵字第一四二七二號影印卷第十六頁、偵字第七五八一號影印卷第一一一頁）；且上訴人於原審僅抗辯林敏勝前揭調查筆錄係審判外陳述，屬傳聞證據，無證據能力（見更審卷第五十九頁），並未對於其無律師或親友陪同在場，有所爭執，原判決未就後者加以論駁，尚無違法可言。上訴意旨未依卷內訴訟資料所為之任意指摘，亦不得據以提起第三審上訴。㈢、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜核上訴人之供詞（就其於案發前認識林敏勝、劉昱君等人，且曾與林敏勝共同商議走私毒品愷他命，及林敏勝等人有在如原判決事實欄所載之時間，將管制物品愷他命，以郵寄之方式轉由吳國正、陳光志、王濟軍〈已經另案判處罪刑確定〉自中正國際機場管制區攜出，並依指示將貨品送至指定地點交予劉昱君及收取每公斤二萬五千元之報酬，並分予吳國正、陳光志每公斤一萬八千元之代價等節，並不爭執），共同被告林敏勝於另案偵查及審判中之自白，以及共同被告吳國正、陳光志、劉昱君、王濟軍等人於另案所證述情節，並參酌卷附劉昱君以行動電話0000000000號於九十六年三月二十七日零時三十九分許、二時三十三分許與林敏勝以0000000000號電話；劉昱君以行動電話0000000000號於九十六年三月三十日二十二時四十九分許、同日二十三時五十二分、同年三月三十一日一時三十五分、同日二時二十七分、同日三時一分、同日四時五十六分、同日五時三十三分許與林敏勝以行動電話0000000000號通話之通訊監察譯文、現場查獲照片，及如原判決附表所示之白色粉末（即「愷他命」）二十包、麻布袋一個、夾鍊袋二十個、行動電話及現金十萬元分別附卷及扣案可資佐證。而扣案之白色粉末二十包，經調查局鑑驗結果，確含「愷他命」成分無訛（合計淨重二○○四一．六六公克，純質淨重一六八八三．○九公克），亦有該局鑑定書一份在卷等證據資料，憑以認定上訴人有與林敏勝等人於九十六年三月三十一日共同運輸及私運管制物品愷他命進口犯行之論據，而以上訴人所辯：林敏勝雖於九十六年三月間與伊談及至大陸地區購買大象麻醉劑（指愷他命）之事情，但是伊到大陸後因找不到毒品貨源，即未與林敏勝聯絡，上揭運輸愷他命之行為均與伊無關云云，係卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁。並說明：⑴上訴人與林敏勝間之聯絡除0000000000號行動電話外，亦有0000000000號行動電話，而0000000000號行動電話門號係遲至九十六年三月二十二日始接受通訊監察，有台灣高雄地方法院檢察署九十六年三月二十二日九十六雄檢博水聲監字第○○一二一四號通訊監察書可憑；況上訴人於原審審理時自承是在九十六年三月二十七日出國前二日，直接到機場找林敏勝商議走私毒品，足認上訴人行事謹慎，不輕易留下電話通聯紀錄，是卷內雖無上訴人與林敏勝就此次私運愷他命密集通聯之通訊監察譯文，亦不足以否定上訴人與林敏勝間私運愷他命進口等本件犯行之確認。⑵依林敏勝於另案調查站詢問時所供承伊所運輸為愷他命，貨主是綽號叫「大胖」的男子，九十六年三月十九日「大胖」打電話告知要進貨了要求其準備一下，伊就與吳國正、陳光志商議，吳國正、陳光志二人都知道貨物裡面藏有愷他命毒品，而上訴人就是綽號「大胖」之男子等語；林敏勝於另案偵查中以證人身分具結證稱：九十六年三月三十日晚上至翌日凌晨，與劉昱君在電話中聯絡約四、五次，劉昱君指示伊開車至林口交流道將貨品交付，劉昱君在本次毒品運送過程中扮演上訴人之助手，負責聯絡及接貨的角色等語（見偵字第七五八一號卷第九十七至九十八頁）。共同被告劉昱君於偵查中亦自承伊知道運輸之貨物為愷他命，但伊認為只是從中聯絡，應該沒事等語。以及參酌上揭林敏勝與劉昱君於九十六年三月二十七日、三十日及三十一日之通訊監察譯文，足證林敏勝等人所述與上訴人共同運輸愷他命進口等證詞，應為真實。⑶綜核上訴人及林敏勝之供述，足見上訴人與林敏勝在九十六年三月間確曾商議走私愷他命，且上訴人亦因此一目的出境前往大陸地區，再衡之與林敏勝聯絡之大陸地區共犯「小鑽」、有關交付郵件組號、收取運入毒品之劉昱君及交付報酬之「王信傑」等人，均與上訴人認識而有聯結，且係由上訴人介紹後始與林敏勝認識，上訴人參與本件犯行甚明等由。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。上訴意旨任意指摘原判決有理由不備、矛盾及採證違法云云，自非適法之第三審上訴理由。再原判決第七頁倒數第三列以下所援引林敏勝於第一審證述之內容（見第一審九十六年度訴字第二四六六號卷第一０八至一一０、一二二至一二三頁），所稱第一審係指該另案之第一審，非指本件第一審，殊無疑義。上訴意旨執以指摘，尤非合法上訴理由。又卷查林敏勝於第一審另案所證述上訴人係在九十六年三月三十日被查獲之前幾天，交付門號0000000000號行動電話給林敏勝持用等語（見第一審上揭卷第一一八頁），所指交付行動電話之日期，與原判決引用林敏勝於調查局所供述，認定上訴人於九十六年三月上旬交付門號0000000000號行動電話給林敏勝持用（見原判決第九頁第八列以下），雖有不符，原判決未加說明，理由縱欠周全，然與原判決援引林敏勝於九十六年三月二十七日、同年月三十日、同年月三十一日持該門號行動電話與劉昱君通話之通訊監察譯文為上訴人犯罪證據之論斷結果，不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為第三審上訴之合法理由。㈣、共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。本件依原判決之認定，上訴人與林敏勝共同商議走私毒品，上訴人與「小鑽」、「王信傑」、劉昱君等人負責尋找毒品貨源，並傳遞貨物批號給熟悉報關業務之林敏勝；而林敏勝再找吳國正及陳光志，吳國正再找王濟軍共同參與，並非每人均全程參與，且非每人均互有直接之意思聯絡，惟劉昱君直接與上訴人及林敏勝聯絡，對於走私愷他命進口自始知悉連繫並負責接運；吳國正、陳光志、王濟軍分別任職中正國際機場華儲公司、立大快遞貨物承攬有限公司，均知上開物品非由正常程序提領，乃私運進口之物品，仍基於私運管制物品及愷他命之犯意，參與上開犯行，上訴人雖未與吳國正、陳光志、王濟軍有直接連繫，仍無礙其等就整體犯行成立共同正犯。原判決並說明：林敏勝於原審上訴審已以證人身分證稱：上訴人與伊商議私運毒品進口時，本欲依正常之通關程序，並以進口消防粉，作為測試之用，但因知悉貨物是大陸製造者，以正常通關方式不能進口，故改依非正常之通關程序，且貨物是「小鑽」寄出等情（見上訴卷第八十一、八十二頁）；況且，上訴人於原審亦自承對於報關流程完全不知道，報關流程部分交給林敏勝負責等語，足證上訴人與林敏勝商議決定走私毒品後，上訴人負責尋找毒品貨源，並經由航空快遞方式寄送來台，然就如何自機場海關攜出毒品，則完全交由熟悉報關業務之林敏勝負責甚明，是縱使林敏勝未依正常報關程序攜出毒品，仍在其等走私毒品之犯意聯絡範圍內，又因「小鑽」與上訴人間亦有共同私運毒品進口之犯意聯絡及行為分擔，故縱本件私運愷他命進口所利用之班機、方式與最初上訴人與林敏勝商議者不同，且寄送毒品進口時，上訴人未在香港地區，上訴人就本件犯行亦應負共同正犯之責等旨綦詳。原判決論上訴人為本件運輸及私運管制物品愷他命之共同正犯，於法俱無不合。上訴意旨執以指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈤、刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，固得斟酌具體個案之情形，裁量是否補充介入調查。但如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。經查：⑴原判決事實及理由業已敘明：九十六年三月三十一日上午，林敏勝接獲通知確定私運之愷他命已交貨完畢，即持十萬八千元至吳國正所駕駛之自用小客車內交付私運之代價，為調查員當場查獲，並扣得其中十萬元在案；以及本件並非以正常報關方式攜帶毒品，而是委由吳國正等人私自攜出機場管制區之方式走私等情甚詳。⑵原判決援引採為不利於上訴人犯罪之證據即劉昱君以行動電話0000000000號於九十六年三月三十日二十二時四十九分許、同日二十三時五十二分，及同年三月三十一日一時三十五分、同日二時二十七分、同日三時一分、同日四時五十六分、同日五時三十三分許，與林敏勝以行動電話0000000000號通話之通訊監察譯文（見原判決第七頁第八列起），原審審理時，審判長已踐行調查證據之程序，上訴人及其辯護人對於該項通訊監察譯文與監察錄音內容之真實、同一性並無爭執（見更審卷第一一八頁，偵字第七五八一號卷第一一八、一一九頁），自得作為判斷之依據。又原審審判長於九十八年十月十三日上午審判時，詢以：「尚有證據請求調查？」上訴人稱：「無。」而其辯護人僅稱：「請就扣案物鑑定有無被告之指紋。」（見更審卷第一一八頁背面），且在原審辯論終結前，亦未曾聲請就上訴意旨㈣所指事項為調查證據之聲請，原審因該待證事實已臻明確，未另為無益之調查，此屬法院調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別。上訴意旨執以指摘，並請求法律審之本院調查各該證據，均非上訴第三審之合法理由。㈥、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 三 月 八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 李 嘉 興本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 三 月 十五 日
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