最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一○六三號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 陳志恆選任辯護人 楊明廣律師被 告 余碩泉上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一００年四月八日第二審更審判決（九十九年度重上更㈢字第三０三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一八
九五六、一九一三三、一九六六０、一九六六一、一九六六二、一九六六三、一九六六四、一九六六五、一九八五七、一九八七
八、一九九九二、一九九九三、二六０一八、二六０二０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
檢察官關於陳志恆、余碩泉無罪部分之上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分：本件原判決認定被告余碩泉、陳志恆有其事實欄所載之犯行，係犯行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，惟因認被告等犯罪後法律已修正，致該部分行為與新法圖利罪構成要件不符，因而撤銷第一審該部分無罪之判決，改判諭知被告等免訴；另維持第一審諭知被告等被訴圍標圖利廠商莊旭楨部分均無罪之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、各機關發布之命令，得依其性質，稱規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則；各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質下達或發布，並即送立法院，中央法規標準法第三條、第七條分別定有明文。所謂機關依其法定職權訂定之命令，通常稱為「職權命令」；機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，一般稱之「法規命令」。又行政程序法第一百五十九條規定，其所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。行政規則包括下列各款規定︰「關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」再貪污治罪條例於民國九十年十一月七日經修正公布，其中第六條第一項第四款之圖利罪規定修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益，並將圖利罪規定為實害犯外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要。然實務適用上關於「法令」之範圍，有不同之闡釋，因之於九十八年四月二十二日再修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背『法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定』，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」明確規範「違背法令」之範圍。是以上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象性行政規則，其中關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等事項者，僅單純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉，固非屬對主管或監督事務圖利罪所指「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」；為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行等事項，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，即不無侵害，應認屬於「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。原判決理由說明「本件有關『各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點』之性質，參酌中央法規標準法第三條規定：『各機關發布之命令，得依其性質，稱規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則』。從名稱上觀察，既僅稱為『要點』，並非『規程或規則或細則或辦法或綱要或標準或準則』，且觀其內容，似非『對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果』，當僅係行政機關內部之『行政指導原則』，似非上開修正後貪污治罪條例所稱之法令。再者，觀諸該要點叁、委託服務項目十各機關得委託技術顧問機構承辦技術服務之項目二之Ｍ規定『發包預算及招標文件之編擬』。似非不得委請廠商代擬預算等資料。」（見原判決第十四頁第一行以下），因認被告等所為，充其量僅係有無違反行政機關內部之行政指導規則之問題，尚與貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱「明知違背法令」之犯罪構成要件不合等旨。然依原判決之記載，被告等行為時有效之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」乃行政院針對公務員於辦理相關委託國內外技術顧問機構承辦技術服務工作時，就技術顧問機構之資格、分層負責劃分辦理之範圍、委託之案件、委託服務項目等依法定職權所訂定，然上開要點，是否屬行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定？抑或祇是上、下級機關或長官對屬官間，為維護內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規效力之「行政規則」﹖與前揭貪污治罪條例第六條第一項第四款所列稱之「法令」範疇是否相當？與被告等所為是否構成現行圖利罪至有關係，自有調查、釐清之必要，並應依調查之結果，為明確之論述說明，原判決未詳加審認，徒以名稱上僅稱「要點」，非中央法規標準法第三條規定之命令名稱，且觀其內容，「似」非對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果，當僅係行政機關內部之「行政指導原則」，「似」非新法貪污治罪條例所稱之法令云云，乃以不確定之模糊概念為論斷基礎，則該「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」是否具備現行貪污治罪條例第六條第一項第四款所列法令之性質，尚非無疑，而被告等該部分有否新法圖利之犯罪行為，即欠明瞭，本院自無從為此部分適用法律當否之判斷。㈡、法院在事實同一之範圍內，亦即不變更起訴之犯罪事實，得自由認定事實，適用法律，並不受起訴法條之拘束。公務員對於主管之事務，如有意圖為自己或第三人不法之利益，或損害其服務機關之利益而為違背其職務之行為，致生損害於服務機關之財產或其他利益者，原屬特殊類型之背信行為，縱因貪污治罪條例或其他瀆職特例規定之構成要件有所限縮，而不成立貪污或瀆職罪名，仍非不可以刑法背信罪相繩。依原判決記載之事實，陳志恆、余碩泉於所載時間，分別擔任彰化水利會灌溉股工程員、屏東水利會管理師兼管理組灌溉股股長，各自負責彰化水利會、屏東水利會於原判決附表編號⒈、⒉及⒊、⒋所示工程，於招標前有編列製作工程預算書及單價分析表之權限。渠二人竟為圖利莊旭楨，將編製該等工程預算書及單價分析表之主管事務，委由莊旭楨所經營並有意參與投標之得昱有限公司（下稱得昱公司）代為製作各工程之預算書明細表及單價分析表，二人並依據得昱公司編製之資料，僅稍作修改或毫無修改，即逕陳報上級以訂定工程底價憑以發包招標。得昱公司因而得以較接近底價之金額得標承作工程而獲致不法利益等情。如果屬實，則陳志恆、余碩泉具備為他人處理事務之身分，明知莊旭楨所經營之得昱公司欲參與本案投標，竟為圖莊旭楨之不法利益，將職務上編製工程預算書及單價分析表之事務，委由得昱公司編製，並於稍予修改或不為修改即呈報招標，則渠等似不無為莊旭楨圖不法利益犯意，而有違背其等任務之行為，所為縱有因法律之修正，致不該當現行圖利罪之構成要件，然如與起訴之圖利事實具有社會事實同一性，事實審法院自應依刑事訴訟法第三百條規定，變更起訴法條，改判論以刑法之背信罪責。乃原判決對此未詳加論斷說明，僅泛謂「本件無證據證明附表所示各水利會受有損害，難認公家財產或利益受有損害」（見原判決第十四頁第十七至二十行），即認被告等所為與刑法背信罪要件不符而為被告等有利之認定，亦嫌理由欠備。檢察官上訴意旨指摘原判決該部分不當，非無理由，應認該部分仍有撤銷發回之原因。至於余碩泉、陳志恆另被訴圍標圖利莊旭楨（即原判決第十四頁叁所載無罪）部分，固符合刑事妥速審判法第八條之規定，不得上訴於第三審法院（詳後所述），惟因檢察官起訴認與前揭撤銷發回部分具有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。
二、駁回（檢察官上訴陳志恆、余碩泉無罪）部分：按案件自第一審繫屬日期已逾六年且經最高法院第三次以上發回後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，或其所為無罪之更審判決，如於更審前曾經同審級法院為二次以上無罪判決者，不得上訴於最高法院，刑事妥速審判法第八條定有明文，此乃刑事訴訟法第三百四十四條第一項之特別規定，其目的在保護被告有接受迅速審判之權。所稱無罪判決，係指經法院為實質之審理，不能證明被告犯罪或其行為不罰者之實體判決而言。除單純一罪或數罪併罰案件以判決主文宣示者外，實質上或裁判上一罪案件，如就其中一部分為有罪之判決，其餘部分已於判決理由內敘明不能證明被告犯罪或其行為不罰，惟因與有罪判決部分，有實質上或裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知者，仍應認為已經實體審理之無罪判決。本件檢察官另起訴被告陳志恆及余碩泉明知莊旭楨參與上揭工程投標時，除以得昱公司參與投標外，另並以台禹、儀全、松興、巨騰等公司其中之二家公司名義參與陪標，使表面合於三家以上公司競標規定，實際僅由得昱一家投標並順利得標，因認被告等此部分亦涉有對於主管或監督之事務直接圖利他人犯行部分，係於八十四年二月十三日繫屬於第一審法院，案經原審法院於一００年四月八日第三次更審判決後，檢察官於同年五月二日提起第三審之上訴，顯然已逾六年，此有台灣台北地方法院及台灣高等法院收狀戳章所蓋收文日期可稽。而第一審判決被告等此部分均無罪；原審第一次（更㈠審）、第二次（更㈡審）更審均僅改判論處前揭所涉圖利部分為連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利之罪，就部分因與有罪部分有實質上一罪關係，不另為無罪判決；原審更㈢審判決則維持第一審被告等部分均無罪之判決。凡此，有歷審判決書可考。依此情形，被告等上揭部分，已符合案件自第一審繫屬日期已逾六年且經最高法院第三次以上發回後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，而不得上訴於第三審法院之規定。檢察官對被告二人被訴此部分已不得上訴，竟仍一併提起上訴，自非合法，應予駁回。但因余碩泉、陳志恆被訴此部分，檢察官認與前揭撤銷發回部分具有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回，此部分自屬同未確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 三 月 八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 段 景 榕法官 周 煙 平法官 洪 兆 隆本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 三 月 十四 日
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