最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一○八四號上 訴 人 張基相選任辯護人 黃文崇律師上 訴 人 張修齊選任辯護人 林建宏律師上列上訴人等因傷害致重傷案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年十二月十五日第二審更審判決（一○○年度重上更㈢字第一五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一九五四三號，九十六年度偵字第四七四四、一○○七五號，九十六年度少連偵字第三二、四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於張基相、張修齊部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人張基相、張修齊分別有其事實欄四所載教唆傷害致重傷害等犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等被訴教唆殺人部分諭知無罪之判決，改判依想像競合犯關係，從一重論上訴人等成年人教唆少年犯傷害致重傷害罪（張修齊為累犯），張基相處有期徒刑五年六月，張修齊處有期徒刑四年六月。固非無見。
惟查：㈠、刑法上之故意，分為直接故意（或稱積極故意、確定故意）與間接故意（或稱消極故意、不確定故意）二種。前者（直接故意）係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，卻有使該犯罪事實發生之積極意圖而言。而後者（即間接故意），則指行為人並無使某種犯罪事實發生之積極意圖，但其主觀上已預見因其行為有可能發生該犯罪事實，惟縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂。又刑法上之教唆犯，係指行為人並無自己犯罪之意圖，卻基於使他人犯罪為目的，對於本無犯罪意思之人，以挑唆或勸誘之方式使他人萌生犯罪決意進而實行犯罪之行為者而言。故教唆犯雖無自己犯罪之意思，但卻有使他人萌生犯罪意思之積極意圖，則其主觀上當然具有教唆他人犯罪之「直接故意」，而無所謂基於「間接故意」而教唆他人實行犯罪行為之餘地。原判決認定張基相經營地下錢莊，因被害人周鼎祐（下稱周某）積欠借款未還，乃基於教唆張修齊對周某或其家人之身體予以傷害之「間接故意」，命張修齊帶人對周某或其家人施加更強壓力以使周某還債。而張修齊亦基於教唆葉○則等人對周某或其家人之身體予以傷害之「間接故意」，由張修齊指派原無傷害犯意之葉○則、徐世凱、陳政嘉、徐正宗、少年林○標、陳○釩、周羿辰與綽號「安迪」之不詳姓名男子共八人（下稱葉○則等八人）攜帶球棒或木棍前往周某住處毆打周某及其子周仲達之頭部及身體，致周某受有頭部外傷、頭頂部裂傷及胸部挫傷等普通傷害；周仲達則受硬腦膜下出血、頭部外傷併腦挫傷、臚骨缺陷而致兩側肢體乏力，認知功能受損、大小便失禁及語言障礙之重傷害等情，而論上訴人等以教唆少年犯傷害致重傷罪。其認定上訴人等係分別基於教唆他人犯罪之「間接故意」，而為教唆行為一節，依上述說明，自有判決適用法則不當之違法。㈡、所謂教唆犯，係指以使他人犯罪為目的，對於本無犯罪意思之人，以挑唆或勸誘等方式，使其萌生犯罪決意進而實行犯罪之行為者而言。若係為實現自己犯罪目的而參與犯罪之謀議，或就實行犯罪之方法或程度有所計劃，並推由他人出面實行犯罪之行為，其參與謀議者應成立同謀共同正犯（或共謀共同正犯），而非教唆犯。原判決認定張基相因周某積欠借款未還，乃自行或委託張修齊夥同暴力討債份子以恐嚇、誹謗、毀損、強制等不法手段向周鼎祐討債（上訴人等所犯恐嚇、誹謗、毀損、強制等罪均經原法院前審判刑確定）。惟張修齊討債行動罔效，張基相乃基於教唆張修齊對周某或其家人之身體予以傷害之間接故意，命張修齊帶人對周某或其家人施加更強壓力；張修齊因不願自己出面，乃基於教唆少年葉○則等八人對周某或其家人之身體予以傷害之間接故意，令少年葉○則等八人對周某施加更強壓力。張修齊旋於民國九十五年十二月六日晚上，指派葉○則等八人攜帶球棒或木棍前往周某住處，由陳政嘉持木棍打破周某住處玻璃，葉○則等七人（周羿辰除外）竟由原先普通傷害犯意提昇為重傷害之犯意聯絡，由周羿辰、林○標以外之其餘六人（林○標在旁守候助勢）分持球棒猛擊周鼎祐及周仲達之頭部及身體，致周鼎祐、周仲達分別受有重傷害未遂（即普通傷害）及重傷害等情。並於理由內說明：「葉○則等人與周鼎祐、周仲達之間並無任何怨隙存在，犯案時係受人之邀代人討債而已」、「張基相、張修齊與葉○則三人間係上下從屬關係，亦即先由張基相將討債之事指示張修齊後，再由張修齊另行指示葉○則前往收取債款。蓋張基相因多次向周鼎祐以砸車、灑冥紙等方式催討債務未果，乃向張修齊指示要對該債務人施以壓力，以達到還錢效果，則張基相之意，必係對周鼎祐施以更強烈之手段，威嚇債務人，達到討債效果」、「葉○則、張修齊就其討債行為，分別自張修齊、張基相受有報酬，張基相為暴力討債行為最先之主導；張修齊、葉○則等人則是拿錢辦事。就討債行為所使用之恐嚇言語、潑瀝青、灑紅漆、灑冥紙、張貼毀謗文字之傳單、暴力毀損等手段，上開三人（指張基相、張修齊與葉○則三人）或親自參與或共商行動細節，或由張基相指示討債方法及提供傳單等」、「張基相為本件犯行發生之最初原因，以金錢報酬為餌，僱用張修齊輾轉令血氣方剛之青年人及部分未成年人，以暴力等手段為其索討債務，就全體討債行為負主導之責，犯後更以強迫和解方式，企圖大事化小，小事化無，犯罪情節重大」等旨（見原判決第十七頁倒數第九至七行，第二十五頁第十五至二十二行，第二十六頁第三至十行，第三十頁第八至十一行）。依此認定及說明，則張基相似係基於自己犯罪之意思，不自行出面，囑由張修齊糾眾（即葉○則等八人）出面以暴力方式（即傷害、毀損等方式）向周某或其家人討債，以達其取回借款之目的。而張修齊亦係基於自己犯罪之意思，不自行出面，乃囑由葉○則糾眾前往對周某或其家人以暴力方式逼討債務，以達其幫張基相討債而獲得報酬（即原判決所稱「拿錢辦事」）之目的。果爾，則依上述說明，上訴人等應係本件傷害周某父子之同謀共同正犯，而非教唆犯。究竟上訴人等係基於實現自己犯罪之目的而共同謀議傷害周某父子，並推由具有共同犯意聯絡之葉○則等八人出面實行傷害周某父子之行為？抑僅基於使葉○則等人犯罪為目的，而挑唆原無傷害犯意之葉○則等八人對周某父子實行傷害之行為？張修齊與葉○則等人是否均為張基相所僱用之暴力討債份子？若是，上訴人等對於葉○則等人出面實行傷害周某父子之行為，究係擔任幕後主謀之角色，抑僅係單純教唆犯罪者？以上疑點與上訴人等所為究應論以「同謀共同正犯」或「教唆犯」攸關，猶有詳加調查釐清之必要。本院前次發回意旨對此已詳加指明（見本院一○○年度台上字第九七八號刑事判決發回理由第二點）。乃原審對於本院前述發回意旨所指上述疑點全未予以審究釐清，亦未於判決理由內加以論敘說明，仍論上訴人等以「教唆」少年犯傷害致重傷罪，其調查未盡及理由不備之瑕疵依然存在，自難維持。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於張基相、張修齊部分，仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 三 月 十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 韓 金 秀法官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 三 月 十六 日
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