最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一一九四號上 訴 人 陸芊榕選任辯護人 陳培仁律師
陳炎琪律師上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十一月二十四日第二審判決（九十八年度上訴字第三六七四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第五○七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人陸芊榕偽造出讓人為羊雪珍、承讓人為陸芊榕名義之民國九十五年九月十九日期讓渡合約書＜下稱甲讓渡合約書＞，持向告訴人王興森詐騙款項；又偽造並行使出讓人為羊雪珍、承讓人為王興森名義之九十五年九月二十一日期讓渡合約書＜下稱乙讓渡合約書＞之犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人行使偽造甲讓渡合約書部分所示之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論上訴人以行使偽造私文書，足以生損害於他人罪，累犯，處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，及為相關從刑之諭知。另維持第一審論處上訴人以行使偽造乙讓渡合約書部分所處罪刑（累犯）之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。上開撤銷改判與上訴駁回部分，主刑（減得之刑）並定應執行有期徒刑八月，及諭知易科罰金之折算標準。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。關於得上訴第三審之行使偽造私文書部分，上訴意旨略以：㈠、本案關於乙讓渡合約書部分，第一審所認定與檢察官所起訴之犯罪事實，無論就犯罪時間、犯罪動機、偽造何印章及印文、持以向何人行使等基本內容，均不相同，已係兩個完全不同的犯罪事實。原判決不查，而與第一審判決為相同之記載，顯有未受請求之事項予以判決之違法。㈡、關於乙讓渡合約書是否係上訴人所偽造，原判決以「參以甲、乙讓渡合約書之格式相仿，且乙讓渡合約書上所偽蓋之羊雪珍印文與甲讓渡合約書上之羊雪珍印文相同，顯係出於同一枚印章；再衡以前揭事證，堪認乙讓渡合約書亦係由被告所偽造」，作為認定之理由，惟查何其蓁（原名何佩玲）所提出之讓渡書不僅係影本，且該影本上之印文非常模糊或淡不可見。又甲讓渡合約書及乙讓渡合約書，其上印文是否相同之問題，原審不曾當場勘驗，亦未委請專業機構鑑定，遑論使檢察官、上訴人、辯護人就其勘驗或鑑定結果表示意見，原判決逕認顯係出於同一枚印章，顯有認定事實未憑證據及判決理由不備之違法。㈢、關於甲讓渡合約書上金額「（新台幣，下同）九萬九千參佰零壹元整」字跡之鑑定，該鑑定樣本係由告訴人單方面向原審法院提出，未經上訴人確認，故是否確為上訴人之筆跡，已非無疑。又法務部調查局（下稱調查局）進行鑑定時，可曾調查乙讓渡合約書筆跡樣本是否為同一人所書寫？由那些文件可得知甲讓渡合約書與乙讓渡合約書筆跡相同？關於上開事項，原審本應慎重調查，並傳喚鑑定人員到庭具結證述，原判決未為，顯有調查職責未盡之違法云云。惟按：㈠、犯罪是否已起訴，應以起訴書所載之犯罪事實為斷。本件關於上訴人偽造並行使乙讓渡合約書部分，檢察官起訴之犯罪事實為：「陸芊榕為繼續矇騙王興森，乃接續於九十五年九月二十一日，在不詳處所，以同手法之方式，於出讓人為羊雪珍、承讓人為王興森之讓渡合約書上，蓋用上開偽造之『羊雪珍』印章印文共三枚，而偽造羊雪珍同意讓渡傑登補習班予王興森之讓渡合約書一份，持向王興森行使，足以損害羊雪珍與王興森」等情（見起訴書犯罪事實欄）。原審經審理結果，維持第一審判決，認定「陸芊榕見已取得上開款項，為使傑登補習班原合夥人何其蓁同意進行清算，及隱瞞上開補習班將轉由其與王興森合資經營，及頂讓金額為一百二十萬元等事實，遂另行起意，基於行使偽造私文書之犯意，於九十五年九月二十日前之九十五年九月間某日，在台灣地區某不詳地點，先利用不知情之成年刻印店人員偽刻『王興森』印章一枚，復以使用上開偽造『羊雪珍』、『王興森』印章，在讓渡合約書上之出讓人欄、收付款明細欄等處，偽造『羊雪珍』、『王興森』印文各三枚（即共六枚）之方式，偽造出讓人為羊雪珍、承讓人為王興森，頂讓金額為一百十萬元之讓渡合約書一份（合約上載日期為九十五年九月二十一日），於九十五年九月二十日（起訴書誤植為九十五年九月二十一日）下午某時，在上址『傑登補習班』持向何其蓁行使（起訴書誤認係向王興森行使），表示傑登補習班已以一百十萬元之金額讓渡予王興森，足生損害於羊雪珍及王興森」之事實，雖原審認上訴人偽造該乙讓渡合約書之犯罪時間為「九十五年九月二十日前之九十五年九月間某日」；犯罪動機為「為使傑登補習班原合夥人何其蓁同意進行清算，及隱瞞上開補習班將轉由其與王興森合資經營，及頂讓金額為一百二十萬元等事實」；以及除使用偽造之「羊雪珍」印章外，又利用不知情之人偽造「王興森」之印章，而偽造「羊雪珍」、「王興森」印文各三枚（即共六枚）；所行使之對象為「何其蓁」等等，但均係指同一被告（即上訴人）偽造及行使同一之乙讓渡合約書等情，因無礙其犯罪事實之同一性，不生未受請求之事項而予以審判之違法問題，自不得執為上訴第三審之合法理由。㈡、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法。原判決關於上訴人偽造並行使乙讓渡合約書部分，業已依憑證人羊雪珍、告訴人即證人王興森所分別證述未同意或簽署該份讓渡合約書。證人何其蓁證稱該份讓渡合約書係由上訴人所出示，目的在使伊同意進行傑登補習班之清算事宜等語；上訴人於第一審審理時，對其與證人何其蓁曾就傑登補習班進行清算一情，亦供認在卷，並有上訴人於偵查中提出之清算表一紙為證，觀諸卷附清算表所記載：「項目：頂讓金；收入金額： 0000000；支出金額：陸預支300000、還借款200000；備註：存入銀行600000；股東分配何佩玲（即證人何其蓁）：60320 」等內容，核與證人何其蓁上開證述情節符合，該清算一事，應屬實在。並參酌卷附偽造之乙讓渡合約書等相關證據資料，憑以認定上訴人有該部分犯行之論據，而以上訴人所辯：於本件開始偵查前，均未看過該讓渡合約書，非伊所偽造云云，為事後卸責之詞，並無足採，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁。並說明：該乙讓渡合約書係何其蓁利用上訴人出示之際所私下影印，印畢即將原本交還上訴人等情，業據證人何其蓁於原審審理中陳明在卷，故證人何其蓁提出於原審者，係為影印之乙讓渡合約書。經原審將該影本與上訴人自承為其書寫之房屋租賃契約書等文件上之字跡委請調查局進行比對，鑑定結果認兩者結構佈局、態勢神韻相似，然是否出於同一人手筆，因係影印字跡，有欠清晰，難以觀察其筆畫細微特徵，故無從認定等情，有調查局九十八年十一月十一日調科貳字第09800572020 號鑑定書及所附鑑定分析表可參；因無法查得乙讓渡合約書之原本，已無從再為進一步之鑑定等情。俱依卷證說明審認、論駁綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，不能指為違法。另原判決以「甲、乙讓渡合約書之格式相仿，且乙讓渡合約書上所偽蓋之羊雪珍印文與甲讓渡合約書上之羊雪珍印文相同，顯係出於同一枚印章」，資為不利於上訴人之論罪理由之一（見原判決第九頁，理由貳、一、㈡之４），並未說明其所憑之證據，原判決加以援引，固不無疏誤。然原判決該部分理由，僅在說明上訴人以之前偽造甲讓渡合約書所偽刻之羊雪珍印章，蓋用於乙讓渡合約書，並非認定上訴人為偽造乙讓渡合約書，另外又偽刻羊雪珍之印章，此於上訴人並無更不利，且縱除去該部分有瑕疵之論述，綜合案內其他證據及理由，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之本旨，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執此指摘，資為上訴第三審之合法理由。㈢、刑事訴訟法第二百零八條第一項規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。」則法院或檢察官囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定或審查他人之鑑定時，為探求真實及究明鑑定之經過，於必要時，固得命實際實施鑑定或審查之人到場以言詞報告或說明，惟是否有此必要，法院本有自由酌裁之權，非謂於囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定或審查他人鑑定之情況，必經實際實施鑑定或審查之人到庭以言詞報告或說明，該經合法調查之書面鑑定報告，始得作為判決之基礎。依原審九十九年十月二十七日上午審判筆錄記載，上訴人經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。原審審判長於該審判期日，已提示卷附調查局九十九年七月二十二日調科貳字第 09900336340號鑑定書及所附筆跡鑑定分析表並告以要旨，予上訴人之辯護人表示意見；又原審審判長於審判時，詢以：「尚有證據請求調查？」上訴人之辯護人稱：「無。」（見原審卷第一七二頁背面），且在原審辯論終結前，亦未曾聲請就上訴意旨㈢所指事項為調查證據之聲請，原審因該待證事實已臻明確，未另為無益之調查，此屬法院調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別。上訴意旨執以指摘，並請求法律審之本院調查各該證據，均非上訴第三審之合法理由。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。次按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認上訴人行使偽造甲讓渡合約書，一行為同時觸犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對行使偽造私文書部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之詐欺取財部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 三 月 十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 李 嘉 興本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 三 月 二十二 日
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