最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一二二二號上 訴 人 吳怡賢上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十二月二十九日第二審判決（一００年度上訴字第二九０六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一００年度偵字第二四五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人吳怡賢公務員利用職務上之機會詐取財物罪刑（五罪，各處有期徒刑一年九月，褫奪公權一年；應執行有期徒刑二年，褫奪公權一年。並宣告緩刑三年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。上訴人之上訴意旨略稱：上訴人係自首，並自動繳交全部犯罪所得，應依貪污治罪條例第八條第一項前段之規定減輕其刑，且檢察官表示同意從輕量刑，因貪污治罪條例第八條第一項前段係規定「減輕或免除其刑」，自應審酌刑法第六十六條但書減輕至三分之二規定，始為適法妥當。惟原判決未予減輕至三分之二，科刑過重，自屬判決不適用法則而違背法令。又本案情節符合免除其刑要件，實務上亦多有免除其刑，以鼓勵公務員勇於認錯自首之裁判。原判決予以論罪科刑，並褫奪公權，因緩刑之效力不及於褫奪公權，褫奪公權期間，影響上訴人支領月退休金權益甚鉅。請審酌本案情節，以適當之公益捐款金額替代，准予免除其刑，以保上訴人退休生活權益等語。惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之無故變更公務電腦之電磁紀錄，公務員登載不實之文書，並進而行使，及利用職務上之機會詐取財物等犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形。按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原審及第一審判決以上訴人之犯罪，合於貪污治罪條例第八條第一項前段所定「自首並繳交全部犯罪所得財物」，及同條例第十二條第一項所定「情節輕微，其所得財物在新台幣五萬元以下」之情形，而依各該規定遞減其刑；原判決因以行為人之責任為基礎，於理由欄說明：第一審審酌上訴人犯罪之一切情狀，而量處其如前開所示之各罪之刑，並定其執行刑及宣告緩刑，並敘明上訴人不合於刑法第五十九條酌減其刑之規定，及上訴人雖以：自首並已繳回所得，犯罪情節輕微，及檢察官對量刑意見等，請求依貪污治罪條例第八條第一項前段之規定免除上訴人之刑云云。然上訴人身為公務員，不思廉潔自持，竟利用職務之機會，無故變更公務電磁紀錄及行使公務員登載不實文書以詐領國民旅遊補助款項，對公務員之廉潔形象產生損害，衡之其經濟狀況尚可，卻仍罔顧法紀，不依法定程序請領公務人員強制休假補助費，先後五次犯罪，嗣因實際請休假紀錄與其請領強制休假旅遊補助日期不符遭非偵查犯罪之人員發覺後，始坦承犯行及報繳犯罪所得，再向法務部調查局台北市調查處自首，自以對上訴人宣告如主文所示之刑為適當，不宜為免刑之宣告等旨，其量刑尚屬妥適，而予維持之理由。經核其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，援引其他案件就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，泛指為違法，難謂已符合首揭法定之第三審之上訴要件。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 三 月 十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂法官 林 秀 夫法官 林 立 華法官 蔡 國 在本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 三 月 二十 日
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