最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一二八號上 訴 人 龔耀立選任辯護人 黃厚誠律師
陳永昌律師上 訴 人 吳孟涵上列上訴人等因重傷未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年十月五日第二審判決（一○○年度上訴字第二六七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度少連偵字第一○○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝）部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人龔耀立、吳孟涵妨害自由部分科刑之判決，改判依想像競合犯，從一重均論處上訴人等二人成年人與少年共同犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（吳孟涵為累犯），並為相關從刑之諭知。固非無見。
惟查：有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決事實認定龔耀立為教訓魏啟仁（嗣更名為魏綜志），於民國九十八年九月十日凌晨一時許，與吳孟涵、張博智、十四歲以上未滿十八歲之少年吳○○（綽號松鼠，其出生年月日、住址等均詳卷，業經另案判處罪刑確定）、已滿十八歲之林資閔（另案審理中）及另三、四名不詳姓名、年籍之男子，基於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈、剝奪他人行動自由、妨害他人行使權利之犯意聯絡，由吳孟涵攜帶可發射子彈具有殺傷力之槍枝一把、子彈一顆，其他人則攜帶木棒數支，分乘龔耀立所有3186-UJ號BMW自小客車及張博智所有1477-WL號TOY
OTA 自小客車，在台南市白河區尋找由蘇志偉所駕駛搭載魏啟仁之自小客車，於同日凌晨一時五十分至同日凌晨一時五十九分許，在台南縣○○鎮○○路○○○號「日光幼稚園」前，將魏啟仁及蘇志偉共乘之自小客車攔下，蘇志偉見狀，攜帶木棒下車，試圖阻止渠等對魏啟仁施暴，上訴人等二人與張博智、吳○○、林資閔及該不詳姓名男子，共七、八人陸續下車，龔耀立即對蘇志偉稱「沒你的事」，並叫蘇志偉到旁邊去，吳孟涵則手持可發射子彈具有殺傷力之槍枝對空發射一槍，喝令位於副駕駛座之魏啟仁下車，因魏啟仁不肯就範下車，遂由吳孟涵、林資閔、少年吳○○及不詳男子共四人坐進蘇志偉之自小客車內，將當時獨自一人在車上之魏啟仁載走，魏啟仁、蘇志偉囿於對方人多勢眾且持有槍枝，不敢反抗，龔耀立、張博智及其餘不詳男子則分別搭乘上開二車往同一方向離去，而以此強暴方式妨害蘇志偉使用其自小客車之權利，並剝奪魏啟仁自由離去之行動自由等情部分。理由內係依憑證人魏啟仁、蘇志偉於第一審及原審審理時結證之供詞，並說明蘇志偉雖於第一審證稱吳孟涵當時所持為衝鋒槍，於原審則稱不能確定，經原審依檢察官聲請調取龔耀立另案經查獲扣案之槍枝、照片供魏啟仁、蘇志偉指認，渠二人既不能明確指認當時吳孟涵所持即為另案之衝鋒槍，基於罪疑唯輕，就此部分應認吳孟涵於案發當時所持為可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，因認上訴人等二人以一行為除同時涉犯刑法第三百零二條第一項之非法剝奪人行動自由及第三百零四條第一項之強制罪外，並犯有槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，而從一重各論以成年人與少年共同未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑。然槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲、彈藥、刀械，係以具殺傷力者始能屬之，此觀同條例第四條第一項各款之規定自明。而上訴人等二人與其上開同夥於案發時由吳孟涵所持用之槍、彈，既未經扣案送鑑驗，縱魏啟仁、蘇志偉二人所指案發當時吳孟涵有持槍枝對空鳴槍一響屬實，但該槍、彈能夠擊發，與其發射彈丸之動能強度為何？是否具備殺傷力之認定，無必然關聯，即仍無從憑此遽認所持槍、彈確具殺傷力無誤。原判決上開理由對於吳孟涵所持槍枝、子彈係具有「殺傷力」乙節，未說明所憑認定之依據及得心證之理由，已嫌理由不備，自屬判決違背法令。上訴人等二人上訴意旨執此指原判決違背法令，非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。原判決認上訴人等二人以一行為同時涉犯之非法剝奪人行動自由及強制罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。
二、駁回（即重傷害未遂）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人龔耀立、吳孟涵二人之重傷害未遂犯行，均罪證明確，第一審判決均論處上訴人等二人成年人與少年共同犯重傷害未遂罪刑（吳孟涵為累犯），為無不合，予以維持，駁回檢察官及龔耀立此部分之第二審上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人等二人否認之供詞及其等所辯各語，認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決該部分要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。而龔耀立於案發當日（九十八年九月十日）凌晨二時至二時五十分許，在台南縣○○鎮○○○道路上，與吳孟涵、少年吳○○、林資閔、張博智及其他三、四名不詳姓名男子，基於重傷害犯意，由龔耀立出言指示上開同夥將魏啟仁手腳打斷，渠等或以腳壓制魏某頭部，或在旁圍觀助勢，或持木製球棒予以毆打，致魏啟仁受有右腳脛骨開放性粉碎性骨折、右腳內踝及外踝骨折、右腳第五蹠骨骨折、右側尺骨遠端骨折、左腳內踝骨折、左手第二指近端指骨骨折、臉部撕裂傷、橫紋肌溶解症候群等情，除據魏啟仁迭於警詢及偵、審中指證明確，並有奇美醫院柳營分院診斷證明書可按。即龔耀立亦不否認渠於上開案發時確在場參與，且於第一審法院準備程序期日為認罪之陳述，嗣則僅以其無重傷害犯意置辯，此益證魏啟仁上開所指非虛。原判決於理由內復依憑魏啟仁所受上開手、腳骨折傷勢，認上訴人等二人與上開同夥下手力道甚猛，非僅給予教訓而已，主觀上應有致使魏啟仁手腳機能毀敗之重傷害犯意。則原判決綜合上開卷證而為不利龔耀立之認定，非僅憑魏啟仁之單一指訴甚明，要無採證違法可言。而龔耀立對於案發時在場參與，與吳○○、林資閔等同夥共同傷害魏啟仁之事實，既不否認，主觀上對該重傷害未遂犯行，自有共同犯意聯絡，基於共同正犯應於合同犯罪意思聯絡範圍內，對其他正犯之行為，同負其責之法理，要不因其自己未下手，由其他共犯實行重傷害行為，而解免其重傷害之共同正犯罪責。且上訴人等二人與吳○○、林資閔等同夥基於重傷害犯意，既已著手以木棒毆打，並確使魏啟仁手腳受有骨折之嚴重傷害，則龔耀立於其等犯罪目的已達後，縱曾出言制止，亦不能因此解免其責。從而吳○○、林資閔二人於審判中縱證稱龔耀立未實際下手毆打魏啟仁，及龔某後來有叫其等不要再打等語，即不能認係對龔耀立有利之證據，原判決未說明不採之理由，要無理由不備之違法。又蘇志偉於第一審法院審理時先證稱上訴人等二人與其餘同夥在台南縣○○鎮○○路○○○號「日光幼稚園」前，有三、四人登上其駕駛之自小客車，強行將魏啟仁押走，其中是否包括吳孟涵，因晚上視線不清，伊不清楚，嗣於原審審理時又稱當時上訴人等二人均未登上其座車等語，其先後對此所供，不盡相符，且與魏啟仁此部分供述，亦有未合。然以案發事出突然，且在暗夜視線不清之時，蘇志偉復未登上該車，對其觀察本難為真確，或不免誤認，反而魏啟仁當時係坐在該自小客車副駕駛座上，一路被載○○○鎮○○道路處，再被拖出車外毆打，其間對當時與其同車之人，自有較充裕時間定神辨認，印象亦較深刻，則原判決予以採信，為事實認定之依據，要無不合。原判決對蘇志偉上開不一之供述未說明取捨理由，雖不無微暇，然此程序上之違誤，應於原判決此部分事實認定及科刑判決本旨不生影響，要不能執之為合法之第三審上訴理由。是上訴人等二人之上訴意旨分別以上情指原判決此部分違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而渠等其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上開說明，上訴人等二人就原判決關於重傷害未遂部分之上訴，均顯屬違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 一 月 五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 吳 三 龍法官 李 錦 樑法官 宋 明 中本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 一 月 十二 日
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