最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一三三六號上 訴 人 國防部最高軍事法院檢察署軍事檢察官被 告 周鉅雄上列上訴人因被告違反效忠國家職責案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十九年十二月二十三日上訴審判決（九十八年上重訴字第五號，起訴案號：國防部高等軍事法院高雄分院檢察署九十八年偵字第四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按軍事審判法第一百八十一條第四項規定：「當事人不服最高軍事法院宣告有期徒刑以上，或高等軍事法院宣告死刑、無期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向最高法院提起上訴。」是前開案件向本院提起上訴者，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為上訴本院理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為被告周鉅雄有如原判決理由欄壹所載過失洩漏我國軍事上應秘密之電磁紀錄之犯行，事證明確，因而撤銷國防部高等軍事法院高雄分院初審關於過失洩漏中華民國軍事上應秘密之電磁紀錄部分之無罪判決，改判論被告以過失洩漏中華民國軍事上應秘密之電磁紀錄罪，處有期徒刑七月，緩刑二年（至於被告被訴收集關於中華民國軍事上應秘密之電磁紀錄部分，經原審撤銷初審該部分之科刑判決，改判諭知無罪部分，依法不得上訴）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決關於該部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：刑事被告如何量定其刑及是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院八十六年度台上字第七六五五號判決意旨參照）。又刑法第七十四條第一項明文須符合：（一）、受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告；（二）、有本項所列二款情形之一及
（三）、認以暫不執行為適當等三種法定要件，旨在使有罪之被告蒙受此國家恩典，能悟其罪刑，終致不敢亦不願再犯而言。被告行為時為國軍校級軍官幹部，且曾擔任保防官，理應為士官兵之表率，明知國軍長年宣導個人電腦不得處理或存放任何公務資料規定，竟因國防大學軍事學院空軍學部函授教育期間，為撰寫論文報告，而蒐集有關軍事作戰資料時，即應審慎予以恪遵國軍保密規定，竟圖一己之方便，猶擅將之儲存於個人私有電腦內，並交由其配偶隨意使用該電腦聯結網際網路，致將案內我國軍事上應秘密之電磁紀錄因而外洩，嚴重斲傷國軍保密紀律，已足使軍事作戰安全或利益遭受損害，應予以重懲，原判決亦認如此，惟於法定本刑三年以下有期徒刑之罪，量處有期徒刑七月，量刑部分顯有違比例、平等原則。又被告對涉及本案本應虛心檢討，卻矢口否認，其有過失洩漏軍事機密，竟將責任推卸其配偶，顯無悔改之心，若不予執行，實不足彰顯國軍雷厲風行資訊安全之決心，亦易令其他欲效尤者生僥倖之心理，其所受刑之宣告，即未達以暫不執行為適當之程度，與上述緩刑要件確有未洽。原判決竟諭知緩刑二年，於法亦有未當，揆諸前揭判決意旨，原判決自有違背法令等語。惟按：量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。又緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第七十四條第一項所定之條件，法院本有自由裁量之職權。原審量刑時以被告之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列一切情形（見原判決第一三頁，理由參、三），量處被告有期徒刑七月，既未逾越法定刑度或濫用其自由裁量之權限，即不得遽指為違法。原判決復敘明：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有國防部高等軍事法院高雄分院檢察署民國九十八年三月四日刑案資料前科查註表在卷可參，此次係因在國防大學軍事學院空軍學部函授教育期間，為撰寫論文報告，不慎疏忽致罹刑典，乃屬偶發初犯，且犯罪動機單純，惡性非重，是認被告經此偵、審程序及科刑結果，信已有所警惕，而無再犯之虞。又刑罰係嚴厲之法律制裁手段，對受判決人及其家屬之日常生活、職業活動、社會形象及事件本身均具有決定性之影響，且刑罰之積極目的，須納入防免再犯及再社會化之特別預防考量，對於初犯，惡性未深，天良未泯者，僅因偶然觸法，即置諸刑獄與社會隔離，不僅無助於行為人改過遷善，反切斷其參與社會之機會，徒增其重返社會之成本，因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑二年等由。所述於法並無不合，亦無濫用裁量權之情形。上訴意旨僅就原審刑罰裁量職權之行使而為指摘，不能認以原判決違背法令為上訴理由。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項，刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 三 月 二十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 李 嘉 興法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 三 月 二十七 日
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