最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一三八一號上 訴 人 陳憲任上列上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十二月二十二日第二審判決（一○○年度上訴字第二七六八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度偵緝字第五二二、五二三、五二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人陳憲任有原判決事實欄所載犯罪事實，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判依數罪併罰之規定，論處上訴人共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發，致生水土流失未遂各罪刑（共三罪），並定其應執行之刑，固非無見。
惟查：審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。又按水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山坡或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定，或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第三十三條第一項規定，除有同條第三項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第三十二條予以處罰。換言之，行為人必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始得成立，是須行為人明知其無法律上權利，而對他人持有之不動產擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始成立該罪。至於如土地所有權人本人，或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用，縱有違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反水土保持法第三十三條之規定，視其情節分別處以行政處罰或刑罰之範疇，不得援引同法第三十二條予以處罰，此觀水土保持法第八條、第三十二條、第三十三條之規定自明。而上開所謂經土地所有權人同意而墾殖、開發、經營、使用者，其同意不以土地所有權人明示之意思表示為限，默示之意思表示，亦包括在內。本件原判決謂上訴人未得新北巿八里區（改制前為台北縣○里鄉○○○里○段荖阡坑小段（下稱荖阡坑小段）六三○─九、六三○─三○、六三○─二六、六三○─二七、六三○─二九地號山坡地所有權人李宗城、廖政光、廖基宏、林江美霞、魏秀玉等人之同意，於民國九十六年四月十九日，擅自於荖阡坑小段六三○─二九地號開挖整地約○點○○八五公頃；復於同年五月十三日，擅自於六三○─九、六三○─三○、六三○─二六、六三○─二七地號開挖約○點○二九七公頃。又未得荖阡坑小段六三二─一三、六三二─一四、六三二─一五地號山坡地所有權人黃麗珠、林江美霞之同意，於同年十月間至十一月二十二日，擅自於該地號開挖整地約○點一二九四公頃，因均未致生水土流失，而認上訴人犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發，致生水土流失未遂罪（共三罪）等情。然據證人即上開荖阡坑小段六三○─九、六三○─二六、六三○─二七、六三○─二九、六三二─一三、六三二─一四、六三二─一五地號之共有人林江美霞於第一審證稱：「（你和黃麗珠取得共有土地原因是經由拍賣取得？）對。」、「（問：是陳憲任欠你錢，先把土地給你抵押，後來被拍賣由你承受？）對。」、「（問：當初被告陳憲任在開發六三○─三地號土地（分割前），你有去現場嗎？）我去時被告說開發沒問題，被告說錢會陸續還我們。」、「（問：上開土地（指六三○─二六、六三○─二
七、六三○─九、六三二─一三、六三二─一四、六三二─一五地號）被告在開發時，開發過程你有了解嗎？）被告開發時說沒問題。」、「（問：你是否有同意被告開發？）後來土地都還被告了。被告說開發沒問題。」、「（問：是否依你上述所說，被告整地開發時你有去現場看，被告說開發沒問題，錢可以還你，所以你對開發就沒有什麼意見？）應該是。」、「（問：被告跟你說他開發沒有問題，錢會還給你，你知道他說開發土地要作什麼事情？）蓋小木屋」等語（見第一審卷第一八七至一八九頁）。復據證人即同為上開土地共有人黃麗珠於第一審證述：「（問：在這塊土地被查獲有傾倒廢土之前，被告有無跟你提過要開發或開挖這塊土地？）被告跟我說這些土地他會處理，我和林江美霞表示不管怎麼處理，只要錢還給我們，我們會把土地還給被告。」、「（問：被告有無說他要如何處理這些土地？）他只說你們放心這些土地他來處理，我說這些土地要如何處理我們都不懂，只要他錢還我們，我們土地就還給他。」、「被告向我們借錢一直沒有還錢，我們想保障我們的權益才向法院聲請拍賣，被告說土地他來處理，我們說好，你要如何處理隨便你，我們也不懂，只要你錢還我們，土地無條件過還給你。」、「（問：是否被告開發土地，你與被告聯絡上後，被告說土地他來處理，你們說如何處理隨便你，因為你們不懂，只要被告錢還你們就好了？）是」（見第一審卷第一九○、一九一頁）。再者，證人韋江靜子於第一審供證：「（問：你知道林江美霞有取得荖阡坑小段六三○─二六、六三○─二七、六三二─一三、六三二─一四、六三二─一五地號土地？）知道。」、「（問：你知道她們二人如何取得上開土地？）一開始我、林江美霞、黃麗珠總共四、五個人，湊錢新台幣（下同）八百萬借錢給陳憲任，土地是陳憲任的，設定抵押給我們，後來他沒有辦法還錢，說把土地用用（台語），再把錢還我們，後來被法院拍賣，我們把土地承受起來，被告說土地實際上還是他的，他把土地用用（台語），賣出去錢還我們，土地再過還給他，至於土地他怎麼用我不管，我們也不懂，我們想只要他把錢還給我們就好，我們有一次去看，變成一格一格，後來錢有還我們，土地再過還給被告。」等語（見第一審卷第二一九、二二○頁）。由林江美霞、黃麗珠、韋江靜子上揭證述內容以觀，上訴人於系爭土地開挖整地過程中，林江美霞曾至現場親眼觀看，其僅要求上訴人能清償欠款即可，而接受上訴人表示開發該土地興建小木屋予以出售，始能清償欠款之說法，林江美霞亦知悉上訴人在現場興建小木屋，而未阻止上訴人之開挖整地行為；另黃麗珠亦坦承上訴人曾表示由上訴人處理該土地，始能出售得款以之清償欠款等情；且韋江靜子亦表示上訴人曾稱要將該土地「用用（台語，即係整理之意）」之後出售，所得價金清償欠款，至於上訴人如何使用該土地，並非林江美霞、黃麗珠、韋江靜子等人所在意等情。則林江美霞、黃麗珠似同意上訴人在該土地上從事開挖整地之行為，如何謂上訴人係未得林江美霞、黃麗珠之同意，而擅自開發系爭土地，不無疑義。復據證人即系爭荖阡坑小段六三○─二九地號所有權人魏秀玉於第一審證稱：「（問：你有這塊土地時有同意陳憲任在這塊土地上整地、開挖、傾倒土石？）他至少要幫我整地我才能種菜，我買當中一小塊地，他負責幫我整地。」、「（問：被告陳憲任何時跟你打契約？）契約書上簽約日為九十六年四月三日。」「（問：荖阡坑小段六三○─二九地號土地向何人購買？）黃麗珠、林江美霞。」、「（問：實際上和你交涉買賣事宜是誰？）付錢時他們都在，有林江美霞、黃麗珠及陳憲任。」、「（問：陳憲任為何與這個買賣有關？）他算介紹人。」、「（問：被告在六三○─二九地號土地進行整地行為，你都有同意？）基本上我要求地平，當初我買這塊地就滿平的，只是需要圍牆壁起來，四面其中一面已經有牆壁了，我要求被告把另外二面圍起來，留一面作出入口」等語（見第一審卷第二一五、二一六頁）。又稽之卷附之買賣契約書，上開荖阡坑小段六三○─二九地號土地，係魏秀玉於九十六年四月三日，經上訴人介紹，向林江美霞、黃麗珠購買同小段六三○─四、六三○─一二地號土地，再與魏秀玉另向廖肇三（登記其子廖基宏名義）、廖政光購得之同小段六三○─一七地號部分土地分割交換而來。依該買賣契約書第九條特約事項第一款記載：「賣方負責土地整平，並增設上下擋土牆高度與地面同」（見第一審卷第一四二至一四七、一五五至一六六頁）。魏秀玉既要求地面平坦，及增設上下擋土牆，則該項工程之開挖整地行為，似與林江美霞、黃麗珠、韋江靜子所稱整理土地以出售之情節相吻合，上訴人於該土地之開挖整地行為，何以謂未得魏秀玉之同意，尚非無疑。再者，李宗城於九十六年五月二十五日，與廖肇三（代理其子廖基宏及另一共有人廖政光）訂立買賣契約，購買系爭荖阡坑小段六三○─九地號土地，並於九十六年六月十一日辦理土地所有權登記，有登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書在卷可稽（見第一審卷第九三至九七頁）。則該土地於九十六年五月十三日被查獲有開挖整地情事時，似尚未移轉登記予李宗城所有。而李宗城購買該土地之前曾至現場，與廖肇三接洽該土地買賣事宜，李宗城之意為該土地須整理妥善及擋土牆界址施作完成後，始有意願買受該土地，於上訴人整理妥善及擋土牆界址施作完成之前，不可能買受等情，業據證人李宗城於第一審證述在卷（見第一審卷第一九三至一九五頁）。此外，系爭荖阡坑小段六三○─九、六三○─三○地號土地，係廖肇三與廖政光共同買受後，廖肇三之應有部分登記其子廖基宏名義，該土地出賣事宜，均委由廖肇三處理，嗣於九十五年間，上訴人向廖肇三表示由其仲介洽尋買主，廖肇三僅要求一坪售價一萬一千元，買主出價若干及其他條件，廖肇三並不干涉等語，亦據廖肇三於第一審證述甚詳（見第一審卷第二一七至二一九頁）。又廖肇三於九十六年二月五日，經由上訴人之介紹，代理廖基宏、廖政光出賣荖阡坑小段六三○─一七地號部分土地予魏秀玉，依據其買賣契約書第九條特約事項第一款所載：「賣方負責土地整平，並增設上下擋土牆高度與地面同」；嗣於九十六年二月十二日，上訴人、魏秀玉、廖肇三再協商，其條件為「修正擋土牆位置，逾越鄰地部分由買方即魏秀玉再與鄰地所有人辦理交換有關手續，賣方只負責物權移轉，其他相關工程、設備皆由介紹人陳憲任負責處理」等內容，亦有相關買賣契約書、協議內容書面在卷可稽（見第一審卷第一四二至一四七、一五五至一六六頁）。倘若該土地尚未開挖整地及施作完成前，買受人似不可能有買受之意願。何以謂上訴人於系爭土地之開挖整地行為，未得李宗城、廖肇
三、廖基宏、廖政光之同意，亦非無疑。上開各情與判斷上訴人有否本件犯行攸關，自須深入研求，並詳述理由，乃原審未詳予調查釐清，即為不利於上訴人之認定，而認其有本件犯行，難謂無調查職責未盡及理由不備之違誤。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 三 月 二十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 吳 三 龍法官 李 錦 樑法官 宋 明 中本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 三 月 二十九 日
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