最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二四五五號上 訴 人 郭坤俊選任辯護人 孟昭安律師上列上訴人因強盜殺人等罪案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院中華民國一○一年一月十日上訴審判決（一○○年矚上重訴字第二號，起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署一○○年偵字第一四一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於強盜殺人部分撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。
其他（即對於衛兵執行職務時施脅迫免訴部分）上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即強盜殺人）部分：本件原判決認定：上訴人郭坤俊（於民國七十八年五月一日入伍服義務役）係前陸軍步兵第二０三師砲兵指揮部本部連一等兵，因故萌生長期脫免職役之念，遂意圖為自己不法所有，基於持槍強盜殺人之犯意，於七十九年四月十日下午三時許，利用其擔任駐地即陸軍砲兵學校大門副哨衛兵，身上攜有值勤持用之軍用國造五七式自動步槍一支（槍號：05574 號，下稱國造五七式步槍）、刺刀一把、子彈五發等物之機會，上哨後趁正哨衛兵即一等兵李建生未注意之際，將所持國造五七式步槍之原空彈匣，更換為內裝有五顆子彈之彈匣。嗣於同日下午四時許，上訴人明知執行衛兵勤務期間，未奉權責長官允准，不得無故擅離勤務所在地即該校大門崗哨，且未經許可亦不得無故持有上開槍、彈，竟擅離執行衛兵勤務所在地之營區大門，無故持有值勤持用之國造五七式步槍，及意圖供犯罪所用而持有之軍用子彈，趁機衝往同連行政士郭皇村下士寢室，郭皇村正坐於座椅上執行將現金裝入薪餉袋之公務，上訴人見狀逕伸出左手拿取桌上之現金，郭皇村見狀阻止並側轉身體護住桌上現金，上訴人明知郭皇村為官階在其上之上官，竟基於毀棄彈藥及對上官施強暴及殺人之故意，隨即持步槍近距離朝座椅上之郭皇村射擊一槍，子彈自郭皇村背部左肩胛骨內側射入，於貫穿胸腔後由右胸乳頭上方處射出，致郭皇村大量內出血休克而不能抗拒，上訴人隨即強行取得桌上約新台幣（下同）二萬九百元之現金後，迅即往該營區大門方向逃逸。正哨衛兵李建生於案發時聽聞槍聲，隨即以電話通報連上安全士官，並於上訴人行經大門哨口時詢問：「你做了什麼」，上訴人於持槍示意其不要攔阻後，即攜帶國造五七式步槍、子彈等裝備，迅即通過營區大門而離去職役，旋又將上開槍、彈等裝備棄置在營外草皮上，隨即攔搭計程車逃逸。郭皇村嗣經送醫急救，仍因大量內出血休克，於同日下午四時四十分死亡。上訴人於七十九年四月十二日經發布通緝，迄一○○年六月十三日晚上十時許，因酒後駕車遭警方查獲，發現其係冒用郭慶郎名義應訊（上訴人所犯公共危險及偽造文書部分，業經台灣桃園地方法院判刑確定），經通知憲兵司令部桃園憲兵隊查悉上情等情。因而撤銷國防部南部地方軍事法院初審關於強盜而故意殺人部分之判決，改判論處上訴人強盜殺人（處死刑，褫奪公權終身）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、上訴應以書狀提出於原審軍事法院為之，軍事審判法第一百八十三條第一項前段定有明文。又軍事審判法第八十六條規定：「刑事訴訟法關於文書及送達之規定，與本章（第一編第七章）不相牴觸者，準用之。」而刑事訴訟法第一編第五章關於「文書」之規定，其中第三十九條規定：「文書，由公務員制作（製作）者，應記載制作（製作）之年、月、日及其所屬機關，由制作（製作）人簽名。」是軍事檢察官以當事人資格提起上訴時，自應由軍事檢察官在其提出之上訴書狀簽名，始為合法，否則即係違背法律上之程式（參考院字第二一八三號解釋、二十八年上字第二二三三號判例）。本件國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官，不服國防部南部地方軍事法院初審判決，提起第二審上訴時，並未依上開規定在上訴書簽名（見原審卷第四頁背面）。則軍事檢察官在第二審之上訴是否合法？其程式是否有欠缺？原審未予斟酌，復未命其補正，即遽為實體判決，認軍事檢察官以初審判決量處無期徒刑過輕，為被告之不利益上訴為有理由，改判量處死刑，自有未合。㈡、被告以外之人於本案審理中，就關於其本身體驗之事實，向各審級法官所為之陳述，並非所謂之傳聞證據，除法律另有規定外，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之反面解釋，為有證據能力。至被告以外之人若係於審判外，就關於其本身體驗之事實，在另案法官面前為陳述，則其本質上係屬傳聞證據，惟因信用性已受確實保障，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項傳聞例外之規定，得為證據。其二者之情形，並不相同，不可不辨。原判決以：「依軍事審判法第一百二十五條準用刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項規定，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。卷附證人李建生、廖明仁、方棋南於原審（指初審）中之證述（原審〈指初審〉一卷第一○六頁至第一○九頁背面、第一○九頁背面至第一一二頁、原審〈指初審〉一卷第一二五頁至第一二七頁背面），係基於本案證人身分，於具結後向軍事審判官所為之證述，並給予被告郭坤俊詰問證人之機會，是對被告防禦權之保障已屬周全，衡諸證人係在軍事法院軍事審判官前所為之陳述，其任意陳述之信用性，已受確定之保障，依上揭規定，認有證據能力。」云云（見原判決理由欄壹、三）。關於證人李建生、廖明仁、方棋南，於初審審理中向軍事審判官所為之陳述，認係屬傳聞證據，而依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項之規定，論斷其具有證據能力，其論述亦有未合。案關重典，應認原判決關於強盜殺人部分，有撤銷發回更審之原因。又原判決說明關於上訴人不另為免訴之諭知部分（見原判決第二十一頁第三十行至第二十二頁第十一行），基於審判不可分原則，併予發回。另當事人不服高等軍事法院宣告死刑、無期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向最高法院提起上訴，軍事審判法第一百八十一條第四項定有明文。又當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。對於前項（即宣告有期徒刑之上訴判決）高等法院之判決，不得再上訴，同法條第五項、第六項亦規定甚詳。亦即最高法院管轄死刑、無期徒刑判決之第三審，高等法院管轄有期徒刑判決之第三審，均屬第三審。於此情形，最高法院與高等法院就上開案件而言，既非同級法院，亦無上下級審之審級關係。依上說明，當事人就宣告有期徒刑上訴於高等法院之判決，既不得再向最高法院提起上訴，故該等案件於高等法院及最高法院之間，即無同級或上下級審之關係，尚非得依刑事訴訟法第六條規定合併由最高法院管轄。本件上訴人就原判決論以無故離去職役，而攜帶軍用武器、彈藥及其他直接供作戰之軍用物品罪，處有期徒刑七年部分，一併向本院提起上訴，依前揭規定相關意旨，原審應將該部分送高等法院審理，併予敘明。
二、上訴駁回（即對於衛兵執行職務時施脅迫）部分：按當事人不服高等軍事法院宣告死刑、無期徒刑之上訴判決者，始得以判決違背法令為理由，向最高法院提起上訴，軍事審判法第一百八十一條第四項規定甚詳。另對於上訴軍事法院之判決，除依軍事審判法上訴最高法院或高等法院者外，不得再上訴，同法第一百八十條第六項，亦有明文。本件上訴人對於衛兵執行職務時施脅迫，經原審諭知免訴部分，依上開說明，既經原審判決自不得上訴於最高法院（另依軍事審判法第一百八十一條第五項，即當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴之規定，此部分亦不得上訴於高等法院）。上訴人竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項、第一百九十九條，刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條，判決如
主文。中 華 民 國 一○一 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺法官 惠 光 霞法官 周 盈 文法官 張 祺 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 五 月 二十五 日
Ｅ