最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二五○○號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鍾學文選任辯護人 陳化義律師被 告 吳宏城上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年二月八日第二審更審判決（九十九年度上重更㈡字第三八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字第一五六三五號，追加起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵緝字第九五六號、九十六年度偵字第九四七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑被告吳宏城於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分自白，佐以證人李泓霖、伍峻宏於檢察官訊問時及第一審、原審之證述，並有卷附台灣士林地方法院檢察署相驗屍體證明書、相驗照片、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）所出具之槍彈鑑定書、法務部法醫研究所出具之鑑定書等可稽，暨經警查獲之手槍一支、子彈十顆，扣案可資佐證，資以認定吳宏城有原判決事實欄所記載關於殺人部分之犯罪事實。對於吳宏城所辯：伊未有殺害被害人韋正德之故意云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審關於吳宏城共同殺人部分不當之科刑判決，改判仍論以吳宏城共同殺人之罪，量處有期徒刑十五年，褫奪公權十年，並諭知相關之從刑。又敘明依憑上訴人即被告鍾學文於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分自白，佐以證人吳宏城於檢察官訊問時及原審之證述，並有卷附刑事警察局出具之槍彈鑑定書可稽，資以認定鍾學文有原判決事實欄所記載關於共同持有槍彈之犯罪事實。對於鍾學文所辯：伊未與吳宏城、楊忠儒有持有槍、彈之犯意聯絡云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明鍾學文有原判決事實欄所記載之犯罪、科刑及執行情形，有卷附台灣高等法院被告（鍾學文）前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑。因而維持第一審關於依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論以鍾學文共同未經許可，持有手槍（累犯）之罪，量處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣十萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準及相關之從刑部分之科刑判決，駁回檢察官及鍾學文關於此部分在第二審之上訴。原判決另以公訴意旨略以：鍾學文就吳宏城、楊忠儒於民國九十五年十二月六日上午七時三十五分許，在台北市○○區○○路、大興街口，持用制式手槍射殺被害人之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，因認鍾學文涉犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪等情。惟經審理結果，認為不能證明鍾學文有公訴意旨所指共同殺人犯行，因而撤銷第一審關於鍾學文共同殺人部分之科刑判決，改判諭知鍾學文無罪。原判決已敘明不能證明有公訴意旨所指共同殺人部分犯行所憑之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略以：㈠原判決認定吳宏城、鍾學文及共同正犯楊忠儒（通緝中）為求防身，決定攜帶槍、彈，前往與賴啟文談判，因而論以鍾學文共同未經許可，持有槍、彈之罪。又吳宏城自抵達槍擊現場，舉槍朝向被害人身體之要害部位，射擊二槍，迄離開槍擊現場，僅費時約二分鐘。而鍾學文於檢察官訊問時供稱：「吳宏城跟楊忠儒講，待會到現場我會跟對方好好講，你不要隨便開槍」，則吳宏城如何於短短二分鐘內，與楊忠儒另行臨時起意，基於共同殺人之犯意聯絡，向被害人開槍，而得以排除與共同攜帶槍、彈前往之鍾學文有殺人之犯意聯絡，原判決並未敘明其認定之理由，有判決理由不備之違法。㈡原判決理由說明：「訊據被告鍾學文堅決否認有何共同與被告吳宏城殺害被害人韋正德之犯行，辯稱：我沒有在槍擊現場，我看他們都跑了，我才跟著跑，我跟對方無冤無仇，不會這樣做等語。」及「證人李泓霖、伍峻宏及被告吳宏城上開所述，互核相符，堪以採信，故在案發現場與被害人韋正德談判之人，僅有被告吳宏城、楊忠儒二人。再依現場監視錄影畫面所示，於畫面顯示時間上午七時四十九分五秒至七秒間，被告鍾學文係雙手插口袋內，由大興街往清江路口行走，此有翻拍照片及原審勘驗筆錄可考。則被告鍾學文於吳宏城、楊忠儒與被害人韋正德談判時，猶似事不關己漫步於街上，能否認其與被告吳宏城等人有殺人之犯意聯絡，亦堪質疑。」惟⑴吳宏城先聯絡楊忠儒處理感情糾紛，再由楊忠儒分別連繫沈劉源、黃永鴻、陳瑋成及鍾銘傑等人一同前往，而鍾學文與吳宏城因吳宏城女友王琬心（綽號「小希」）移情別戀之事，曾以行動電話向王琬心現任男友賴啟文（綽號「小毛」）質問，雙方多有不滿，嗣由吳宏城偕同鍾學文返回吳宏城住處，攜帶槍、彈外出，要求賴啟文出面談判感情糾紛事宜，並與沈劉源，吳宏城及楊忠儒搭乘陳瑋成所駕駛自用小客車前往。於吳宏城及楊忠儒分持手槍下車時，鍾學文有跟隨在後，並於發生槍擊之後，跟隨吳宏城離開槍擊現場。鍾學文介入之程度，與沈劉源、黃永鴻、陳瑋成及鍾銘傑等人，多有不同，難以互相比擬。⑵鍾學文於警詢中供稱：當日曾以吳宏城之行動電話與賴啟文通話，並於交談中就吳宏城與王琬心間感情糾紛事宜，雙方互嗆，嗣王琬心接聽電話，請伊將電話交給吳宏城等語；於第一審亦不否認曾以吳宏城之行動電話與「小毛」、「小希」通話等情，而證人王琬心於第一審證稱：伊與吳宏城通話時，曾聽聞鍾學文在旁以台語表示「來輸贏」；證人賴啟文亦證稱：伊於通話中，曾聽聞自稱「阿文」（即鍾學文）之人，以台語說「要輸贏沒關係，去打聽我的名號」等語，足見鍾學文確因吳宏城與王琬心間感情糾紛事宜，與賴啟文發生言語爭執，並互嗆輸贏。⑶鍾學文於警詢中供稱：於與賴啟文互嗆後，吳宏城曾請伊向他人借槍等語。鍾學文雖借槍不成，惟仍偕同吳宏城返回吳宏城住處，攜槍、彈外出，復以解決感情糾紛為由，要賴啟文出面。是鍾學文就吳宏城因感情糾紛欲以槍、彈作為加害他人之工具，自難諉為不知。⑷卷內資料顯示，吳宏城、鍾學文攜帶吳宏城原持有之槍、彈外出，要賴啟文出面商談感情糾紛事宜，嗣經約定會面之時間、地點，於搭乘自用小客車前往途中，吳宏城將其中口徑九厘米制式手槍一支，交與鍾學文，並詢問鍾學文入獄服刑多年後，還敢不敢開槍等語，鍾學文則應以「你對我不信任嗎？」但吳宏城事後仍覺不妥，乃將鍾學文手中之上開制式手槍取回交與楊忠儒，楊忠儒即詢問吳宏城「是否已開啟手槍保險」，以確認槍枝狀況。以吳宏城、楊忠儒分持二支制式手槍，鍾學文雖未持有制式手槍，然其知悉吳宏城、楊忠儒持槍目的係為「與人輸贏」，並隨行前往，其所辯僅為出言借款而陪同吳宏城云云，似不符常情。⑸證人李泓霖、伍峻宏分別於警詢、檢察官訊問時陳稱：僅看到二人走向被害人，其中一人自稱「孔鏘」（按即吳宏城），隨後即發生槍擊，槍擊後另一人（按即楊忠儒）先跑，「孔鏘」是最後走等語。然經第一審勘驗槍擊現場錄影發現，於槍擊發生後，鍾學文係跟跑於吳宏城之後，足見鍾學文有同往現場，並於槍擊後跟隨吳宏城逃離槍擊現場。綜上、以鍾學文參與之程度及其明知吳宏城、楊忠儒持槍找人「輸贏」，本即有挑釁之意，仍跟隨在後，又在場助勢，鍾學文與吳宏城間似有持槍殺人之犯意聯絡。原判決徒以在槍擊現場與被害人談判之人僅有吳宏城、楊忠儒，逕認鍾學文未與吳宏城、楊忠儒有殺人之犯意聯絡，應有採證違反證據法則之違法。㈢原判決理由認鍾學文於吳宏城、楊忠儒與被害人談判時，「猶似事不關己漫步於街上」，並未說明所憑依據，有判決理由不備之違誤。又原判決理由說明現場監視錄影畫面顯示，於錄影畫面時間上午七時四十九分五秒至七秒間，鍾學文係雙手插口袋內，由大興街往清江路口行走等語。苟屬非虛，則吳宏城、楊忠儒於該二秒之間，是否業與被害人談判？吳宏城、楊忠儒槍擊被害人之確實時間為何？與該二秒之時間差為何？俱未見原判決予以調查、審酌，即遽認鍾學文於吳宏城、楊忠儒與被害人談判時，「猶似事不關己漫步於街上」，尚嫌率斷，有調查職權未盡及判決理由不備之違法等語。鍾學文上訴意旨略以：㈠吳宏城既然原本持有二支制式手槍及若干子彈，何必還要鍾學文向友人借用槍、彈。又鍾學文並未持用任何槍、彈，如何會有與吳宏城、楊忠儒共同持有槍、彈之犯意聯絡。原判決未予調查明白，於未有任何積極證據之情形下，猶以鍾學文有應吳宏城之請向友人借用槍、彈，率認鍾學文有共同持有槍、彈之犯意聯絡，有調查職責未盡之違法。㈡吳宏城既然於車上，將已經交付鍾學文之槍、彈收回，應無意與鍾學文共同持有槍、彈，況鍾學文亦無共同持有槍、彈之犯罪動機。原判決未審酌上述有利於鍾學文之事證，遽認鍾學文應負共同持有槍、彈之罪責，有判決理由不備之違誤。㈢吳宏城於第一審以證人身分作證時已證述：伊與賴啟文通話時，鍾學文正在與他人通話，伊不知道鍾學文有無向對方嗆聲；於原審卻證述：鍾學文有嗆對方等語，已見前後矛盾不一。原判決採取吳宏城於原審所證不利於鍾學文之情節，而不採其於第一審所為有利於鍾學文之證述，並未說明理由，有判決理由不備之違法。㈣吳宏城於原審所為不利於鍾學文之證述，未經鍾學文為對質詰問，原判決採為不利於鍾學文之認定，於法不合云云。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。經查：㈠檢察官上訴意旨所指鍾學文向賴啟文嗆聲「來輸贏」、應允為吳宏城借用槍、彈、共同持有槍、彈、一起前往處理吳宏城與王琬心間感情糾紛、跟隨在吳宏城之後下車、緊跟在吳宏城身後離開等事證，何以均不足據以認定鍾學文有與吳宏城、楊忠儒有殺人之犯意聯絡，原判決已依憑卷內證據資料，詳為說明所憑理由（見原判決第一七至二三頁）。又行為人於衝突發生時，未與在場同伴有殺人之犯意聯絡，而臨時自行萌生殺人犯意，並實行殺人行為之情形，不乏其例。原判決理由說明係吳宏城、楊忠儒與被害人發生口角衝突，臨時起意持槍射殺被害人，並非無此可能，亦與同伴共同攜帶槍、彈到場、衝突緣由及經過時間長短等情，並無直接關聯。原判決所為論敘說明，尚非事理所無，係原審調查、取捨證據及判斷證據證明力職權之適法行使，難認有檢察官上訴意旨所指調查職責未盡、採證違反證據法則及判決理由不備之違法。㈡第一審勘驗筆錄記載：於錄影畫面時間上午七時五十分十六秒許，吳宏城、楊忠儒先後往中央南路方向跑去等語，足認於上開錄影畫面時間之前，吳宏城、楊忠儒已與被害人談判破裂，並槍擊被害人完畢，開始逃離現場，則原判決說明於吳宏城、楊忠儒與被害人談判時，鍾學文於錄影畫面時間上午七時四十九分五秒至七秒間，猶事不關己漫步在街上，因而採信鍾學文所辯其於槍擊發生後始跟隨吳宏城逃跑等情，核與卷內事證相符，亦與事理不悖，並無檢察官上訴意旨所指調查職權未盡及判決理由不備之違法可言。㈢原判決依憑鍾學文同意為吳宏城向友人借用槍、彈、陪同吳宏城返回住處取出槍、彈、於車行途中曾自吳宏城手中接下槍、彈等情，據以認定鍾學文與吳宏城、楊忠儒有共同持有槍、彈之犯意聯絡，已詳為說明所憑理由（見原判決第六至八頁）。又吳宏城自己持有槍、彈，仍請託鍾學文向友人借用槍、彈；吳宏城將已經交付鍾學文之槍、彈取回；鍾學文未曾實際持用槍、彈等情，均無礙於原判決所認定鍾學文與吳宏城、楊忠儒有持有槍、彈之犯意聯絡。原判決所為論敘說明，核與事理無違，難認有鍾學文上訴意旨所指調查職責未盡及判決理由不備之違法。㈣吳宏城於第一審以證人身分證述：伊與賴啟文通話時，鍾學文正在與他人通話，並未向賴啟文嗆聲云云（見第一審卷三第一三○、一三一頁），核與其於原審之證述情節，明顯不合（見原審卷第一一六、一一七頁），難認係屬有利於鍾學文之證據。原判決斟酌王琬心、賴啟文於第一審有關此部分之證述等其他事證，採取吳宏城於原審所證情節（見原判決第六至八頁、第一九、二○頁），而為不利於鍾學文之認定，並無不合。㈤吳宏城於原審作證時，係由鍾學文之辯護人為主詰問，檢察官為反詰問，鍾學文亦親自詰問吳宏城等情，有原審審判程序筆錄之記載可按（見原審卷第一一六至一二三頁）。鍾學文上訴意旨指稱吳宏城於原審作證時，未經鍾學文為對質詰問云云，核與卷內訴訟資料不符，洵非上訴第三審之適法理由。綜上，原審維持第一審關於論處鍾學文共同未經許可，持有手槍（累犯）之罪刑部分之判決，駁回檢察官及鍾學文關於此部分在第二審之上訴，已敘明所憑之證據及其認定之理由；就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得鍾學文有公訴意旨所指共同殺人部分之確切心證，因而撤銷第一審關於鍾學文殺人部分之科刑判決，改判諭知鍾學文無罪，於法均無不合。檢察官、鍾學文上訴意旨，再為事實上之爭執，或就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見為不同之評價，及就判決內已明白論斷之事項，執以指摘原判決違法，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認檢察官、鍾學文之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 吳 三 龍法官 宋 明 中法官 李 錦 樑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 五 月 二十二 日
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