最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二六一六號上 訴 人 張東舜選任辯護人 黃清濱律師上列上訴人因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年四月十二日第二審判決（九十八年度上訴字第九三四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵續字第三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人張東舜係設於彰化縣彰化市○○路○○○號長森醫院之院長及實際負責人，其與石堅衷（另案經原審法院判處罪刑，並宣告緩刑五年確定）均明知未取得合法醫師資格者，不得擅自執行醫療業務，竟為貪圖利益而共同基於違反未取得合法醫師資格者，不得擅自執行醫療業務、以詐欺為常業之犯意聯絡，及行使業務上登載不實文書之概括犯意聯絡，自民國八十五年間起迄於九十四年四月間止，由上訴人向石堅衷借用醫師證書及執業執照登錄於長森醫院，約定每月租照費用為新台幣（下同）一萬五千元，石堅衷無須南下看診，上訴人則僱用知情而與渠等有上開犯意聯絡之某真實姓名年籍不詳、未具合法醫師資格之成年男子，以石堅衷醫師名義，在長森醫院內擅自執行外骨科醫療業務，填載病歷資料及開立處方箋，利用不知情醫院行政人員填製保險對象門診就醫紀錄明細表、醫療費用申請表等文書，連續明知為不實之事項，而將之登載於業務上作成之文書，據以向中央健康保險局申報以石堅衷名義所為之門診、住院診療紀錄，而行使上述不實資料，足以生損害於中央健康保險局，致使中央健康保險局承辦業務人員陷於錯誤，陸續核撥健保醫療費用予長森醫院，總計詐得八百七十一萬三千一百三十七元之門診診療費用及二百六十二萬九千零七十九元住院診療費用之常業犯行，至為明確，因而撤銷第一審所為科刑並宣告緩刑之判決，為新舊法比較後，改判依修正前刑法牽連犯之規定，仍論上訴人以共同常業詐欺取財罪，處有期徒刑二年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人事後否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決關於得上訴於第三審法院之共同常業詐欺取財及共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪部分，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、石堅衷醫師名義申報之病患，如其看診時間適逢石堅衷出國或於自身就醫時，均係由院內其他合格醫師看診，並無由年籍不詳而不具醫師資格之成年男子看診，上訴人是否有僱用不具醫師資格之成年男子已非無疑，原判決亦未說明不具醫師資格之成年男子如何幫石堅衷看診、幫哪些病患看診，值班的時間為何？哪些醫療處置屬於密醫行為？且「在長森醫院內擅自執行外骨科醫療業務」所指為何？致上訴人無從行使防禦權，已有判決不備理由之違法。
㈡、原判決認定：病患張淑貞、施吳桂英、楊義安之病歷表內之電腦病歷單上之記載，不論為其他哪位醫師蓋章於其上，該英文病歷之撰寫方式悉相一致，並無差別云云，然原審上開認定並未經專業鑑定機關鑑定，純屬臆測，原審未囑託相關機關為鑑定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、依中央健康保險局九十四年九月十二日健保醫字第０九四００二四七一五號函載稱：「診治醫師代號」或「醫師代號」均僅有一欄位，如有二位以上醫師同時聯合診治同一個案，則僅能以其中一位醫師名義申報等情，則縱認確有以石堅衷名義為住院病患診療之情事，然病患住院具長時間之性質，每一時段均需有醫師負責，則住院病患必須有二位以上之醫師共同診治，其中雖有以石堅衷名義申報者，亦包含其他醫師負責診治部分，則以石堅衷名義申報健保住院醫療費用是否可均以詐欺罪相繩？原審上開認定與中央健康保險局前揭函示不符，有判決理由矛盾之違法。㈣、上訴人於偵查中經檢察官告知：如勸退石堅衷撤回第三審之上訴，則可獲邀緩起訴之寬典，上訴人因此勸誘石堅衷撤回其所提之第三審上訴，並獲得緩起訴處分，惟旋又經台灣高等法院台中分院檢察署發回而遭起訴，並經原審判決有罪。則勸退石堅衷撤回上訴既非法定緩起訴之條件，石堅衷本身之案件雖已經其撤回上訴而告確定，然僅為形式上之確定，自不得以該案件已確定為由而認上訴人之案件事實均得援引之，而不得做不同之認定。㈤、依中央健康保險局中區分局九十四年十二月二十三日健保中費三字第０九四０一二二八六六號函之意旨為：長森醫院為地區醫院，於申報健保住、門診費用，並無合理量之限制等情，則上訴人不論以院內何位醫師名義申報，所得費用不會有差異，上訴人雖有行使業務登載不實文書申報健保費用之犯行，亦無法多得申報費用，況石堅衷並無專科醫師資格，以其名義申報遭健保局核減醫療費用之可能性較其他醫師之可能性為大，足見上訴人並無刻意使用石堅衷之名義申報而圖多得健保醫療費用之動機，與常業詐欺罪之規定不符，原審遽行論罪，有判決適用法則不當之違法。㈥、本件原審法院之審判長為江德千法官，而石堅衷被訴常業詐欺罪案件之受命法官亦為江德千法官，其既已認定石堅衷有罪，如何能期待為不同之認定，是江德千法官顯有應迴避之事由而未迴避，侵害上訴人之審級利益，有應迴避之法官參與審判之違法等語。惟按：㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容指為違法；又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合間接證據本於推理之作用，為其認定犯罪事實之基礎者，仍非法所不許。本件原審認定上訴人有本件犯行，係綜合：⑴長森醫院以石堅衷醫師名義自八十五年五月十八日起至九十四年一月七日止申報之門診診療費用（病患就醫日期自八十五年四月一日起至九十三年十二月三十日止），總金額達八百七十一萬三千一百三十七元；自八十六年六月三日起至九十四年一月十三日止申報之住院診療費用（病患入院日期自八十六年四月二十九日起至九十三年十二月二十七日止），總金額達二百六十二萬九千零七十九元，有中央健康保險局中區分局九十六年七月二日健保中費二字第０九六００六一七六一號函及其明細在卷可憑（見第一審卷㈠第二十八頁、九十四年度訴字第八六六號卷㈡全卷、偵字第一九五六號卷第十至十五頁）。⑵上開申報費用之門診及住院診療期間，石堅衷醫師曾於八十八年二月十二日出境期間，長森醫院仍有以石堅衷醫師名義看診紀錄數十筆，有申報明細資料及石堅衷入出境紀錄可證（見第一審訴字第八六六號卷㈡第八十六至八十八頁、偵字第四五五八號卷第十頁）；九十一年九月二十日出境期間，有其看診紀錄三十五筆；石堅衷於九十二年九月二十三日出國在外，有看診紀錄三十二筆，有入出境查詢結果及申報明細表在卷可稽（見他字第二０一三號卷第十九、二十、二十二、二十三頁）；又八十五年四月一日起至九十四年一月七日止，石堅衷因病多次赴醫院就醫、住院，有中央健保局一００年二月二十三日健保中字第一００四００四九八八號函及所附就醫紀錄在卷可憑（見原審卷第一五七至一五九頁），石堅衷上開就醫及住院日期，與長森醫院以石堅衷名義申報所為之門診、住院診療紀錄日期，有原判決附表所示五十餘筆重複之情形。證人石堅衷證稱：伊自己生病去給醫生看病，不可能再到長森醫院替患者看診等語（見原審卷第二一五頁背面）。⑶患者張雅萍曾於九十一年九月二十六日前往長森醫院就醫，有病歷表影本可查（見偵字第四五五八號卷第四十三至四十五頁），其於第一審另案審理時證稱：幫伊驗傷之醫師瘦瘦的，年紀沒有很大相貌不記得，約三、四十歲，不是石堅衷等語（見訴字第八六六號卷㈠第七十頁）；患者紀玉滿曾於九十一年九月二十五日前往長森醫院就醫，有申報明細表及其病歷可憑（見第一審九十四年度訴字第八六六號卷㈡第一八四頁、偵字第四五五八號卷第四十九、五十頁），其於第一審另案審理時證稱：幫伊看診的醫師是五十多歲的中年人等語（見訴字第八六六號卷㈠第七十三頁背面）；於偵查中證稱：至長森醫院就診過一次，只記得是一位五十幾歲男性醫生，在調查站指認的石堅衷醫師，伊沒有印象等語（見偵字第四五五八號卷第三十頁）；患者林傳曾於九十一年九月二十四日前往長森醫院就醫，亦有申報明細表及其病歷在卷可憑（見訴字第八六六號卷㈡第一八一頁、偵字第四五五八號卷第五十一至五十三頁），其於偵查中證稱：伊沒有給石堅衷醫生看診等語（見偵字第四五五八號卷第三十二頁）；患者張文明曾於九十一年九月間至長森醫院住院治療及門診（見訴字第八六六號卷㈠第三十七頁、卷㈡第一八六頁），而其於偵查中證稱：在調查站指認之「石堅衷」醫師確實不是當時為伊看診之醫師等語（見偵字第四五五八號卷第二十五至二十九頁）。⑷證人石堅衷於彰化縣調查站（下稱縣調站）接受詢問時供稱：伊從八十五年間受僱於長森醫院擔任外科醫師，平時一年到長森醫院看診一、二次，每次停留一、二天，長森醫院每月支付伊一萬五千元薪資，每三個月將薪資匯到伊郵局帳戶內，伊在長森醫院未固定班次看診……，每年看診病患僅有少數人，從八十五年執業到九十二年，所看病患大概只有十人左右，九十三年後便未在長森醫院看診，……等於是把醫師執照借給長森醫院…，醫院支付伊每月一萬五千元作酬勞，伊會將醫師執照借給長森醫院是因為伊已經退休，出借醫師執照每月可以拿到一萬五千元作為養老金等語（見偵字第四五五八號偵查卷第五十八至六十四頁）；於偵查中證稱：當初談的條件，一萬五千元一個月，三個月寄一次支票到伊永和家；伊有去看診過，但次數太少，伊不會用電腦，一年大概去一、二次，看不了什麼病人，伊是貪圖一萬五千元小利，是出借牌照的費用，醫院是貪圖大利等語（見偵字第四五五八號卷第三十五至三十七頁）；核與九十三年一月六日、同年三月三十一日、同年七月七日、同年十月一日石堅衷設於永和永貞郵局九０００三三帳號，各有一筆四萬五千元之代收票據、入戶匯款相符，有中華郵政股份有限公司板橋郵局函覆石堅衷基本資料、交易明細、票據、匯款資料在卷可按（見他字第六九六號卷㈠第九十一至九十三、一七七至一八０頁）。⑸證人郭溪泉（即長森醫院外科醫師）於第一審另案審理時證稱：伊自八十九年開始擔任長森醫院外科醫師至九十四年四月一日離職，星期一至六都有看診，外科及骨科幾乎都是伊之病人，伊與石堅衷見面之次數不超過二次等語（見訴字第八六六號卷㈠第六十八、六十九頁）；於第一審證稱：伊在長森醫院任職四、五年，印象中看過石堅衷幾次，一次在急診室，二、三次在樓上病房，並沒有在醫院其他場合遇過石堅衷醫師等語（見第一審卷㈡第一００至一０二頁）。⑹上訴人於另案審理中自陳：石堅衷及其他醫師有基本薪水，每一個醫師薪水不同，石堅衷底薪為每月一萬五千元；醫師如果有超過約定診次之業績另給予酬勞，業績係以電腦登錄為準（見訴字第八六六號卷第六十四頁背面、第六十五頁背面、第六十七頁）；石堅衷醫師在八十八年以後只是兼職，薪水不會超過其業績，又近年因身體不佳，看診情形不固定，每月診次亦未予以限制，有時一、二個星期才來一、二次云云（見訴字第八六六號卷㈠第六十六頁背面），然依中央健康保險局提供之申報資料，石堅衷自八十八年一月十日起至九十三年十二月三十日之看診次數頻繁，不低於八十八年以前之看診頻率（見訴字第八六六號卷㈡第八十三至二四八頁）等相關證據資料，以為論斷。並敘明：⑴依上開病患所證，長森醫院門診表上所排定之「石堅衷醫師」，係長期固定由一年約四、五十歲之瘦形成年男子代為看診，此人除顯非年已七旬之證人石堅衷外，亦非上訴人所指郭溪泉或林昭宏醫師，因郭溪泉身形非瘦（見訴字第八六六號卷㈠第八十一頁照片），林昭宏醫師係五十六年次，時年約三十五歲（見原審上訴字第五三八號卷第六十一頁背面），足見係另有一固定之中年人冒用石堅衷之名義執行業務，堪認長森醫院借用石堅衷之醫師執照，並非意在提高醫院級數及增加病床數，而係為僱用不詳姓名年籍之中年人從事醫療行為，衡情該名中年人如有合格醫師執照，長森醫院當無再租借石堅衷之醫師執照而增加營業費用之理，是以該名中年人並不具有合法之醫師執照甚明。⑵長森醫院既以電腦登錄定業績報酬之標準，必得有正確之電腦統計制度及管理程序，始能核實計算醫師之業績酬勞，豈有經常錯誤登錄看診醫師之理。又參照長森醫院門診表上所排定之外骨科醫師不過二至三人，以其營業規模而論，醫師等彼此之間應甚為熟悉，證人郭溪泉醫師在任職之四、五年期間，竟只見過石堅衷二面，足認石堅衷並未實際在長森醫院執業等情。俱依卷證說明審認，論駁綦詳，並無上訴意旨所指理由不備之違法情形。㈡、文書及筆跡鑑定係憑藉字體、筆序、筆勢、筆壓、筆劃結構、運筆習性、數字、符號等相關特徵資以判斷待證文書及筆跡是否出於同一人所書寫。電腦打字所設定者係相同之字體，因其無個別或特殊性，無從鑑定是否為同一人所為。依原判決於理由所載：病患張淑貞九十三年七月三日；施吳桂英九十二年四月四日；楊義安九十二年九月二十三日、同年十月十八日、同年十二月九日之病歷單，內容均為電腦打字列印、其上僅蓋有「石堅衷醫師」之章，並無任何手寫之病歷內容或自書簽名，按之上開說明，即無從鑑定該電腦打字部分與病患張淑貞、楊義安其餘時日門診紀錄內手寫英文病歷部分是否同係出自長森醫院其他合格醫師所為，原審法院因而不再為無益之鑑定，要屬事實審法院調查證據職權之適法行使，核與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法有間。㈢、卷內並無以石堅衷名義向中央健康保險局申報住院醫療費用中，同時存有其他合格醫師共同診治之相關事證，原判決認定以石堅衷名義申請之醫療費均係詐欺所得財物，於法並無不合，此部分上訴意旨係未依卷內證據資料執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。㈣、原判決係依憑調查所得之上開證據，憑以認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，而非單憑另案被告石堅衷撤回其第三審上訴，即為不利於上訴人之認定，已如上述，上訴意旨未依卷內訴訟資料執以指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈤、原判決係認定上訴人向石堅衷租借其醫師證書及執業執照，而僱用不詳年籍之成年男子在長森醫院替患者看診、治療執行醫療業務，石堅衷本人並未在上訴人所經營之醫院看診，業如上述，則上訴人原即不得以石堅衷之名義向中央健康保險局申請該部分之門診及住院診療費用，此與長森醫院有無看診合理量之限制及石堅衷是否為專科醫師無關，原審論上訴人以常業詐欺取財罪，於法並無不合。上訴人徒憑己見，再為事實上爭辯，並非合法之第三審上訴理由。㈥、法官參與前審裁判之應自行迴避原因，係指同一法官，就同一案件曾參與下級審之裁定或判決者而言。是如法官係在同一審級參與數人共犯一罪之相牽連案件，縱當事人認其執行職務有偏頗之虞，亦僅為得聲請迴避之原因，在未經有應迴避之裁判前，即便該法官參與審判，既非係法律規定應迴避之法官而參與審判，自無違背法令可言。本件審判長法官江德千雖係審理另案被告石堅衷被訴常業詐欺、違反醫師法等案件之受命法官，有原審法院九十五年度上訴字第五三八號判決在卷可憑（見偵字第三二０三號卷第五十一至五十九頁），然依上開說明，其再參與本案之裁判，不生違背法令問題。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於常業詐欺取財罪及未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分之原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。本件原判決認上訴人牽連犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對於重罪之常業詐欺取財及未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之行使業務上登載不實文書罪部分，已無從併為實體審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 李 嘉 興本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 五 月 二十九 日
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