最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二六六八號上 訴 人 江榮光上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年三月十四日第二審判決（一○○年度上訴字第一九一九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度偵字第一二九五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原審經審理結果，認為上訴人江榮光之貪污犯行，罪證明確，第一審判決依想像競合犯，從一重論處上訴人犯侵占公有財物罪，計五罪刑，並依數罪併罰之例，定其應執行之刑（有期徒刑二年，諭知附負擔之緩刑宣告）及為相關從刑之諭知，為無不合，予以維持，駁回上訴人之第二審上訴。固非無見。
惟查：㈠原判決理由係以上訴人於法務部調查局屏東縣調查站調查與偵、審中之自白、證人黃馨瑩偵查中之供證及屏東縣古樓國民小學（下稱古樓國小）健保費、公保費、退撫金、勞保費、勞工退休金之支出傳票、支出憑證黏貼紙影本二本、健保局銷帳狀況表暨挪用金額明細表等卷證，認上訴人確有原判決事實欄一之㈠至㈤所示侵占公有財物與侵占非公用私有財物犯行。然依卷附健保費出納業務挪用金額明細記載，其中民國九十八年七、八月，古樓國小、古樓附幼之健保費，其實繳日期分別為九十八年十月七日及同年十月二十九日，均早於其應繳納期限九十九年一月十五日（見偵卷第十頁）。如果無誤，該二個月之健保費用，上訴人實際繳納日期倘係在其應繳期限之前，能否認該款已經上訴人侵占，不無疑問。則上訴人此部分自白與該明細記載，似不相符，原判決對此未予釐清，併採為上訴人犯罪之論據，其採證難認為適法。㈡依原判決事實認定，上訴人將古樓國小及該校附設幼稚園之健保費、公保費、退撫金、勞保費及勞退金予以侵占入己之方式，係上訴人在古樓國小主計室開出支出傳票後，於其開立支票支付時，其受款人原應記載健保局、勞保局、台灣銀行公務人員保險部、退撫會所指定之銀行，乃上訴人竟將自己載為受款人，並持以提示兌領，將該支票款項侵占入己。依此，原判決既認上訴人具修正刑法之公務員身分，則渠明知而在其業務上所開立之支票上，故意為該不實登載，所為除成立公務員侵占公有財物、侵占非公用私有財物罪外，另應成立刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公文書登載不實罪，此部分既經原判決認定屬實，且為檢察官起訴書敘及，自屬已經起訴，原判決對此未予併論，應有已受請求之事項未予判決之違法。㈢刑法第五十九條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，縱量處最低刑度，猶嫌過重，始有其適用。至被告於偵、審中坦承犯行，事後返還犯罪所得或填補損害，要屬犯罪後所生，僅足為法定刑範圍內量刑輕重之標準，與其犯罪當時之客觀情狀有否可堪憫恕情形之認定無涉，自不能執之為刑法第五十九條酌減其刑規定之適用依據。原判決理由對於上訴人本件侵占公用財物、侵占非公用私有財物犯行，客觀上究有如何可堪憫恕情形，未加論敘說明，僅以其犯罪後已將所侵占款項全數繳回，及時彌補所造成之損害，其犯罪情節尚稱輕微，乃認上訴人如原判決事實欄一㈠、㈢、㈣所示犯行，雖依貪污治罪條例第八條第一項規定減輕其刑，仍嫌過重，而再依刑法第五十九條規定遞減其刑。然上訴人縱事後已將侵占款項繳回，彌補損害，亦屬其量刑輕重審酌事項，與刑法第五十九條所規定犯罪情狀是否可堪憫恕之情形不同，原判決徒以上情，即依上開規定酌減其刑，難認無適用法則不當之違誤。㈣刑法上所稱之公務員，於九十四年二月二日修正前刑法第十條第二項係規定：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員」；而九十四年二月二日修正、九十五年七月一日施行之刑法第十條第二項則規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同，構成要件亦有變更；另貪污治罪條例第二條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於九十五年五月五日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年七月一日施行，以配合前述刑法之修正，即採與刑法相同之公務員定義。參諸上開公務員定義修正之目的，在對依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，課予特別保護或服從義務，嚴予規範其職權之行使，使適當行使公權力，並避免不當擴大刑罰權之適用。故上開修正後關於公務員定義之規定，其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，應係指基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關而言；至「法定職務權限」，則指所從事之事務，符合法令所賦與之職務權限，例如機關組織法規所明定之職務等。則公立學校校長及其教、職員，依上開修正前之規定，固屬依法令從事於公務之公務員，然依上開修正後刑法關於公務員定義規定及其立法理由，公立學校教職員苟係依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限。例如依政府採購法負責承辦、監辦採購事項者，雖得認屬修正後刑法第十條第二項第一款後段所規定之「授權公務員」，但其與基於公權力作用，行使國家統治權之國家、地方自治團體所屬機關之人員，而具有「身分公務員」身分者，並不相同。此因與公立學校校長及教職員是否屬修正後刑法第十條第二項第一款前段所規定「身分公務員」之認定攸關，自應加以辨明。原判決對之未加詳酌，僅以上訴人係經原住民特考及格，分發至屏東縣來義鄉古樓國小擔任幹事並兼任人事、出納及文書等業務，負責該校及附設幼稚園所有員工每月健保費、勞保費、公保費、退撫基金、勞退基金等之代收款繳納等出納業務，有考試院考試及格證書影本二紙、屏東縣來義鄉古樓國小獎懲令等在卷可按，遽認其屬修正後刑法第十條第二項第一款前段所規定之身分公務員，即未免速斷。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 五 月 二十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 吳 三 龍法官 李 錦 樑法官 宋 明 中法官 張 春 福本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 六 月 六 日
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