最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二七五○號上 訴 人 莊進發
陳啟明上列一 人選任辯護人 黃雅萍律師上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０一年三月二十一日第二審更審判決（一００年度上更㈡字第一三六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第一一一六一、一一二七五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人莊進發、陳啟明（下稱上訴人二人）共同基於強盜莊峻源所有財物之犯意聯絡，於民國九十六年七月十日凌晨二時許，由陳啟明準備未具殺傷力之銀白色手槍一支（未扣案）及電擊棒一支，莊進發駕駛其兄莊政達所有小客車搭載陳啟明，在台南市○○路上「小北百貨」商店，購買手套、頭套及綠色膠帶等物，於同日凌晨三時許，抵達莊峻源位於台南市○○○街○○○巷○○弄十二之二號住處外，各自穿戴頭套、手套，莊進發以膠帶黏貼監視器鏡頭後，分別攜帶上開手槍、電擊棒，從一樓攀爬至莊峻源三樓住處陽台之安全設備，於夜間從陽台侵入莊峻源之住處。適遇莊峻源之友人陳瓊芬、莊畬婷在內，上訴人二人另萌共同剝奪陳瓊芬、莊畬婷行動自由之犯意聯絡，推由陳啟明持槍控制陳瓊芬、莊畬婷，莊進發以綠色膠帶黏貼陳瓊芬、莊畬婷雙眼及綑綁其等雙手，使之無法動彈後（剝奪陳瓊芬、莊畬婷行動自由部分業經原審前審判處罪刑，並經本院從程序上駁回上訴確定），前往莊峻源房間內，由陳啟明持槍控制莊峻源，莊進發以綠色膠帶等物，遮住莊峻源之雙眼，並加以綑綁至其不能抗拒後，由陳啟明搜刮莊峻源住處之財物，強取莊峻源所有之現金新台幣（下同）八萬餘元及WINN320 型銀色手機等詳如原判決附表（下稱附表）編號一至二十所示之價值約十九萬餘元財物之犯行明確，因而撤銷第一審關於強盜部分之科刑判決，改判論上訴人二人以共同犯𢹂帶兇器踰越安全設備於夜間侵入住宅強盜罪。陳啟明累犯，處有期徒刑九年；莊進發處有期徒刑七年六月，並為相關從刑之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人二人事後否認犯行之供詞及其等所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。陳啟明上訴意旨略以：㈠、莊峻源、莊畬婷等可能是無法承受良心之譴責抑另有原因而供出實情，且陳啟明自案發以來未與莊峻源等人見面或聯繫，其等因本案應對陳啟明恨意甚深，何以會無故改變證詞？足見莊峻源等三人之證述應屬可信。原審以莊峻源、莊畬婷、陳瓊芬之證詞係迴護而不予採信，採證違背證據法則。又陳啟明與莊進發如於事前基於強盜之犯意，則於強盜取得財物後理應將所得之財物朋分花用，何以莊進發僅取得玉珮一個？不符強盜取財之常理，有判決適用法則不當之違法。㈡、原審於準備程序筆錄記載：公訴意旨認定陳啟明係犯刑法第三百三十條第一項加重強盜罪等情，則起訴書事實不包括刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪。原審未告知陳啟明可能變更之法條及觸犯之罪名，僅以起訴書所載之罪名命陳啟明答辯，未給予陳啟明就可能觸犯之罪名答辯之機會，已妨礙其就妨害自由罪部分行使防禦權，且陳啟明既因不服第一審判決而提起上訴，原審未踐行法定之程序，又判處較第一審為重之刑度，違背不利益變更禁止原則，有判決適用法則不當之違法。又原審於審理筆錄先稱：第一審認定上訴人二人涉犯刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪；後於判決理由欄謂：上訴人二人對於陳瓊芬、莊畬婷施以綑綁與強盜莊峻源財物之部分，係屬不同犯罪行為，第一審判決就綑綁之行為未另論以妨害自由罪刑，洵有違誤云云，前後不一，亦有判決理由與證據資料矛盾之違法。㈢、第一審判決於主文諭知：陳啟明共同犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第一、二、三款之情形等情，理由欄引用刑法第三百二十一條第一、二、三款之加重情形。原判決以：第一審判決於理由欄中漏未認定陳啟明所為強盜犯行另有「踰越安全設備」之加重條件，復僅論上訴人二人加重強盜罪一罪，適用法條不當因而撤銷，自得諭知較重於一審判決之刑等情，則原判決誤認第一審漏列陳啟明所犯之法條，且作為加重量刑之事由，自有判決適用法則不當之違法。㈣、莊峻源於第一審證稱：伊向陳啟明之妻子借兩次錢共十萬元，就伊認知，陳啟明是要來跟伊討錢，伊與陳啟明的妻子有金錢糾紛，是應該要償還的等語，且陳啟明自始並無強取莊峻源財物之犯意，僅有準備不具殺傷力之玩具手槍、電擊棒、膠帶等物，作為防身之用。莊峻源於偵查及第一審證稱：伊跟陳啟明講：「三八，不要弄得哪麼難看，要什麼就拿走。」等語；莊畬婷於偵訊時陳稱：伊聽到莊峻源叫一個人的名字，說三八、要什麼拿走就好了，不要這樣子；陳瓊芬於原審上訴審證稱：陳啟明等人要伊不要說話，並告訴伊說沒有伊的事情，有些債務的事情需要處理，伊有聽到兄弟、三八什麼、有什麼話好好說、不要生氣，伊沒有聽到亦沒看到莊峻源房間東西被翻箱倒櫃，歹徒有說拿走的東西等莊峻源清償債務之後再返還等語。足見莊峻源知悉陳啟明係為追討債務而來，並要陳啟明自行取走財物，陳啟明始將莊峻源之財物帶走，係順莊峻源之意而為。再者，警方於案發後九天，在陳啟明住處取出莊峻源之物品，並無短少，陳啟明並無不法所有之意圖，當時莊峻源亦未喪失自主之意思，與強盜罪構成要件有間。原判決對於前揭有利於陳啟明之證據既未採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。㈤、原審向台南市政府警察局第六分局調取之陳啟明之妻楊家雯指證莊峻源販賣毒品之卷證，可證明楊家雯在本案發生前向警方供出莊峻源販毒，致莊峻源遭警方搜索、扣押，因而懷疑係陳啟明告密，始於本案為不利於陳啟明之指訴，原審未於審判期日提示該卷證，亦未說明何以不足採取；又陳啟明之所以在夜晚戴頭套及攜帶電擊棒前往莊峻源之住處，帶電擊棒是為保護自己，於夜晚前往則是因莊峻源在家卻拒不開門，實屬不得已，原審未予審酌，有判決不備理由之違法。再者，原判決以：陳啟明不得代替楊家雯請求返還財產云云，然楊家雯曾向莊峻源聯絡合資購買毒品或借款，款項均由陳啟明支付，陳啟明與楊家雯未約定夫妻財產制，則夫妻之財產及所得屬於夫妻公同共有，楊家雯係於九十六年五月二十二日被羈押至同年八月，該段期間委請陳啟明向莊峻源追討，係有合理之事由，原判決認應成立強盜罪，其採證違背經驗及論理法則，有判決適用法則不當之違法。㈥、原判決以：陳啟明所取走之財物超過莊峻源應返還之九萬五千元云云。然陳啟明所取走之現金約八萬元，其餘之物品莊峻源並無法舉證其價值，陳啟明亦不知其價值。又莊峻源於警詢陳稱：遭強盜之物品價值共計五十萬元；於第一審則陳稱：一、二十萬元云云，如莊峻源確有損失，何以金額相差如此巨大？且扣案物品中亦無莊峻源所指之金項鍊，甚至還多出白金戒指、黃金馬型飾品等，莊峻源之前揭陳述，已難盡信。又依警卷所附之現場照片，莊峻源住處並無被翻箱倒櫃之情況，核與一般強盜犯罪手法顯然有別，則陳啟明主張：現場並無這麼亂等情，應可採信。再者，陳啟明一再陳明前揭物品有些為贗品，並無價值，原判決就附表所示之物品價值為何，未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。莊進發上訴意旨略以：㈠、陳啟明陳稱：伊係於案發前委託莊進發幫忙催討債務等語，則莊進發係基於朋友之義為陳啟明催討債務，其雖有控制他人行動之舉，然並無強盜他人財物之犯意及犯行。又陳啟明如於案發時轉而出於強盜之犯意而實行犯罪，已超出原計畫之範圍，為莊進發所難以預見，陳啟明之強盜部分不應由莊進發負共同正犯之責，原判決論莊進發以加重強盜罪刑，有判決適用法則不當之違法。㈡、陳啟明所搜得之財物價值約二十萬元，本欲分些金錢予莊進發，旋遭其拒絕，其託交莊進發保管之玉珮，係待莊峻源將債務還清之後，再將玉珮返還，足見莊進發並無強盜之犯意，該玉珮亦非其分贓所得之物，原判決對於前揭有利於莊進發之證據既未採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法等語。惟按：㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容指為違法。原判決係綜合上訴人二人於偵查中、第一審及原審審理時之自白（見偵字第一一二七五號卷㈡第五、六、十頁，第一審卷㈠第二十一頁，原審上訴卷第一八六、一八七頁，上更㈡卷㈡第七十九頁），證人即被害人莊峻源、莊畬婷、陳瓊芬於偵查中及第一審審理時證述案發經過，暨扣案如附表所示之物，及卷附搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等相關證據資料，憑以認定上訴人二人有本件強盜犯行。並以：⑴陳啟明於警詢中並無隻字提及與被害人莊峻源間有何債權債務關係（見警卷第九頁背面），被害人莊峻源及莊進發於警詢、偵查中，暨證人莊畬婷於偵查中，亦均未提及渠等有何債權債務糾葛。陳啟明雖於偵查中供稱：莊峻源欠其四萬五千元等語（見偵字第一一一六一號卷第十六頁），於第一審審理時則改稱：莊峻源欠伊妻一筆五萬元，是莊峻源向其妻借的，一筆四萬五千元是要合資買毒品等語（見第一審卷㈠第二三三頁），前後供述不一。證人莊永慶證稱：未目睹陳啟明之妻交錢給莊峻源等語（見原審更㈡卷㈡第一二二頁），亦無從證明被害人莊峻源有積欠楊家雯債務，而陳啟明之妻楊家雯於偵查中證稱：莊峻源受勒戒前跟伊一起合資去拿藥（指毒品），伊拿四萬五千元給莊峻源，但無任何憑據，亦沒有人知道等語（見偵字第一一一六一號卷第五十六頁），所稱為與被害人莊峻源合資購買毒品，而拿四萬五千元給被害人莊峻源，核與陳啟明上開於警詢、偵查中及第一審所述不相一致。被害人莊峻源於第一審固附和陳啟明在第一審之供述而證稱：二次向楊家雯借錢，約十萬元左右云云（見第一審卷㈡第十頁），然與楊家雯於偵查中上開所述不相符，顯係事後迴護陳啟明之詞。況楊家雯陳稱當時在監（見偵字第一一一六一號卷第五十六頁），且其亦證稱無人知悉，業如上述，則陳啟明如何能悉其妻與莊峻源有債務關係，何況楊家雯並未證稱其夫陳啟明知悉上情及委託陳啟明向被害人莊峻源索討債務，自難作為陳啟明有利之證明。楊家雯於偵查中表示莊峻源為其藥頭（指毒品來源），與莊峻源合資購買毒品而其私吞等語。然莊峻源既為楊家雯藥頭，自無可能與楊家雯合資購毒，而莊峻源自九十六年七月下旬至十二月止，曾販賣毒品予楊家雯二十次，有台灣台南地方法院九十七年度訴字第七二二號刑事判決可參（見原審更㈡卷㈡第七十一頁），則其亦不可能於滋生債務糾葛後，仍向被害人莊峻源購買毒品達二十次，是楊家雯於偵查中所述，亦不可信。陳啟明所舉證人鄭如宏證稱：沒有看到陳啟明交付金錢予莊峻源，但知陳啟明有借錢給莊峻源，聽陳啟明說欠十幾萬元等語（見原審更㈡卷㈡第一一九頁背面、第一二０頁），核與陳啟明於偵查中所述：莊峻源欠伊四萬五千元金額不符，亦與其於第一審、原審所述莊峻源積欠其妻債務等情相違，自無從為陳啟明有利之證明；另其所舉證人莊永慶證稱：未曾目睹陳啟明交錢給莊峻源等語（見原審更㈡卷㈡第一二二頁），亦無法證明被害人莊峻源有積欠陳啟明債務，或有積欠陳啟明之妻楊家雯債務，及積欠多少債務。⑵上訴人二人於凌晨三時許前往被害人莊峻源住處，穿戴頭套、手套怕被人認出身分，且攜帶未具殺傷力手槍、電擊棒，以綠色膠帶黏貼被害人莊峻源住處監視器鏡頭，再從一樓攀爬至被害人莊峻源三樓住處陽台，進入屋內後綑綁陳瓊芬、莊畬婷，持槍控制莊峻源後，以膠帶、布條等遮住被害人莊峻源之雙眼，並予以綑綁，於為上開行為過程中均未出聲，核與一般之討債係在日常生活作息時間為之等情節相違。又莊進發於偵查中供稱：看到陳啟明在莊峻源房間翻箱倒櫃（見偵字第一一二七五號卷第十頁），證人莊畬婷亦證稱：有聽到翻箱倒櫃的聲音等語（見偵字第一一一六一號卷第二十七頁），被害人莊峻源證稱於取財過程中，陳啟明均未提及任何債務問題等語（見第一審卷㈡第十一至十七頁），所取財物除有價值之現款八萬餘元、手機、耳機、充電器、手錶、金戒指、黃金飾品、語言翻譯機、數位相機、玉珮、現金卡、金融卡、信用卡外，無現金價值之莊峻源護照、身分證、駕照、健保卡、行車執照等物品，亦一起搜刮，取得財物之價值約十九萬餘元，超出陳啟明所陳之債額甚多等情，因認上訴人二人顯非去向被害人莊峻源討取債款，而係強盜取財。⑶證人莊畬婷於偵查中固證稱：有聽到莊峻源叫其中一人名字，說三八，要什麼拿走就好，不要這樣等語（見偵字第一一一六一號卷第二十七頁），然被害人莊峻源於偵查中係證稱：他們進來的時候，我看其中把我叫起來那個體格像陳啟明，我就跟他講三八，不要弄得那麼難看，要什麼就拿走，他好像很生氣我認出來，就拿槍打我的後腦，打一下以上，另一個就開始綁我，我從頭到尾都沒有聽到他們講話等語（見偵字第一一一六一號卷第二十七頁），足見被害人莊峻源係認得其中一人似陳啟明，始告以上開話語，陳啟明搜取財物過程中既未表明係索討債務，被害人莊峻源亦未叫上訴人持以抵債。因認被害人莊峻源案發時純係出言安撫上訴人二人不要傷害屋內之人，並非承認有積欠陳啟明債務，其所證不足採為上訴人二人無強盜犯行之有利證明。證人陳瓊芬於原審雖曾證稱：歹徒表示沒我的事，有些債務需處理，拿走之物品等莊峻源清償債務之後再返還等語（見原審上訴卷第一六九、一七０頁），然上訴人二人既對屋內三人均以綠色膠帶黏貼雙眼、綑綁雙手及綑綁被害人莊峻源雙腳，進而翻箱倒櫃搜刮財物，且莊進發供稱：其所分得玉珮事後陳啟明到伊車子時才給的等語，若陳啟明果無強盜之犯意，待被害人莊峻源清償欠款當應返還上開自被害人莊峻源處取得之物品，自無將其中之玉珮交給莊進發之理。足見陳啟明所說會將上開物品返還被害人莊峻源一節，無非係離開案發現場時安撫被害人陳瓊芬之語，尚難作為上訴人二人無強盜犯意之有利認定。因認上訴人二人所辯均無可採。俱於理由內依憑證據調查之結果，詳加指駁。其說明審認與卷存訴訟資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則，上訴人二人徒憑己見，再為事實上之爭辯，並非第三審上訴之合法理由。㈡、原判決於理由內已敘明：莊進發事後雖僅分得玉珮一個，然莊進發駕車搭載陳啟明至商店購買手套等物、穿戴頭套等物、持電擊棒、遮去監視器鏡頭，侵入莊峻源住處，更以綠色膠帶等物，遮住被害人莊畬婷、陳瓊芬雙眼及綑綁其等手腳並看管，任由陳啟明搜刮財物，則莊進發已參與強盜之構成要件行為，莊進發辯稱：僅幫助陳啟明討債，未參與強盜行為係卸責之詞，因認上訴人二人均有強盜被害人莊峻源財物之犯意聯絡及行為分擔（見原判決第十二頁，理由二，㈢部分）。稽之事後是否已處分強盜所得財物，及朋分財物係強盜行為完成後之另一分贓行為，分得財物之多寡等，均非認定是否有強盜犯意及有無共同犯意聯絡之必要條件，參與強盜犯行後僅分得極少數財物甚或未獲分配者，亦非事理之所無。原審上開採證認事職權之行使並無違背證據法則，不容上訴人二人任意指摘為違法，而據為第三審上訴之合法理由。㈢、上訴人二人對被害人莊畬婷、陳瓊芬妨害自由部分業經原審更一審判處罪刑，並經本院以一００年台上字第四六三七號判決從程序上駁回上訴確定。是本件原審審判之範圍僅限於上訴人二人對被害人莊峻源強盜取財部分，原審於行準備程序時告知如上（見原審更㈡卷㈠第七十五頁背面）。則原審未告知陳啟明另涉犯妨害自由罪名，於法即無不合。又原判決於理由敘明：陳啟明所犯妨害自由部分與強盜罪部分應分論併罰，第一審判決論以一罪，洵有違誤，核與事實欄所認定陳啟明對被害人莊峻源部分應另成立強盜犯罪，並無理由與卷證資料不符之矛盾情形。上訴意旨未依卷內訴訟資料執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。又所謂不利益變更禁止，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑，但如因第一審判決適用法條不當而撤銷之者，則不受上開限制，此觀刑事訴訟法第三百七十條但書之規定自明。本件第一審就檢察官所起訴上訴人二人綑綁被害人莊畬婷、陳瓊芬及對莊峻源搶劫財物部分，係論上訴人二人以刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，陳啟明累犯，處有期徒刑九年，並為相關從刑之宣告。嗣陳啟明提起第二審上訴，原審於更一審判決時，認定上訴人二人對莊畬婷、陳瓊芬妨害自由部分，與強盜罪部分係犯意各別，應分論併罰，陳啟明不服原審更一審判決，提起第三審上訴後，經本院就陳啟明妨害自由部分從程序上駁回其上訴確定，已如上述。則原判決於理由內敘明：陳啟明對被害人莊峻源所為部分，應論以加重強盜罪及妨害自由罪二罪，併合處罰，原判決僅論以加重強盜罪一罪，適用法條不當，因論罪科刑之法條適用不當而撤銷，自得諭知較重於第一審判決之刑（見原判決第十四、十五頁，理由四部分）。按之上開說明，於法即無不合。㈣、原審並未援引其向台南市政府警察局第六分局調取楊家雯指證莊峻源販賣毒品之卷證資料作為論罪之依據，則原審於審判期日調查證據時未提示上開卷證資料，即不生違背法令問題。又所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能動搖原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍不得據為第三審上訴之適法理由。原審並非單憑被害人莊峻源之證述遽認陳啟明與之並無金錢借貸關係，業如上述，則原判決雖未說明向台南市政府警察局第六分局調取卷證內有關楊家雯指證莊峻源販賣毒品等事證（見原審更㈡卷㈠第一０一頁），如何不足為陳啟明有利之證明，因不足動搖原判決所確認之事實，核與理由不備有間，執以指摘，並非第三審上訴之合法理由。㈤、刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，固得斟酌具體個案之情形，裁量是否補充介入調查。但如待證事實已臻明瞭，或無再調查之必要，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。卷內並無附表所示物品係贗品之相關跡證，陳啟明亦未聲請調查，且原判決並非僅憑陳啟明取得財物之價值，資為論斷陳啟明有強盜取財犯意之依據，已如前述，則原審未再就此為無益之調查，究與依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得執為第三審上訴之理由。經核上訴人二人上訴意旨均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或就無關犯罪事實認定，亦不生影響判決本旨之枝節事項，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 李 嘉 興本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 六 月 六 日
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