最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二八二四號上 訴 人 林文照上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年八月二十六日第二審判決（一○○年度上訴字第九九四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵緝字第一○六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林文照上訴意旨略稱：㈠、原判決於事實記載上訴人與共同正犯陳柏蒼等人「曾在富佶貿易行謀議製造甲基安非他命之相關細節」，又因南投縣竹山鎮之製毒處所不夠隱密，上訴人乃與陳柏蒼等人「至富佶貿易行再次研商討論，林文照指示陳柏蒼再找尋其他合適地點」等情，然於理由內未見原判決舉任何事證證明上訴人確曾二度在富佶貿易行內與陳柏蒼等人商討製造毒品及搬遷處所相關事宜。原判決僅引述共同正犯林順義於第一審審理時證稱：「在富佶貿易行討論時被告也在場」；及共同正犯吳富強於第一審審理時證稱：「我見過被告兩次，一次在美濃吃飯，一次在貿易行」等語，惟吳富強於同次審理時已續證稱：「（問：林文照在吃麵的時候，有無跟你講說如何製毒等話語？）也沒有……」、「（問：你有無聽裡面的人講說這件製毒是誰出的資金？）沒有……」等語明確。林順義該次證述，又僅轉述自陳柏蒼處聽聞之相關內容，未說明該次上訴人在場時所謂「討論」之內容為何？又上訴人於當場有聽聞或陳稱何種內容。原判決引述陳柏蒼之證述內容，更未提及上訴人在富佶貿易行有就毒品製造之事討論。原判決未就上開情形，向陳柏蒼、林順義等人訊明釐清，就吳富強於同次訊問時所為有利於上訴人之證述，未予採納，亦未作任何說明，即逕於事實欄認定上訴人有前後兩次與陳柏蒼等人於富佶貿易行內討論製造毒品相關細節，其後又再於該處研商討論合適地點云云，顯有判決不備理由之違背法令。㈡、原判決採信陳柏蒼偵查中之證述為上訴人不利之認定，惟該證述與陳柏蒼在警詢及第一審審理時之證述均不相符，且陳柏蒼住處亦查獲大量製毒原料及器具，依林順義於第一審證稱在陳柏蒼住處查獲的物品不可能從南投載過去，足證陳柏蒼另有其他來源，原判決認查扣物品係運自南投，顯與林順義上述證述不符，而陳柏蒼與林順義已在美濃租用原供養雞用之鐵皮屋，應無裝不下南投運來物品之理，陳柏蒼所辯與常情不符，其為脫免自身之罪責，而誣指遭其蒙騙而投資之上訴人，原判決據以採信陳柏蒼之證言，自有判決矛盾、採證違法之違誤。㈢、原判決引述林順義於第一審審理時之證述，然觀其證述內容「拿利潤是陳柏蒼講的」、「我有什麼事情都找陳柏蒼，陳柏蒼再去找老闆」、「跟陳柏蒼說後，陳柏蒼就找老闆」等語，似均係轉述其聽聞自陳柏蒼之內容。同次審理中，亦證稱：「（問：你剛才的回答陳柏蒼叫你要快一點，或是林文照叫你快一點，還是二人都有叫你要快一點？）是陳柏蒼跟我說『老闆』在急，要做快一點，因為過年快到了」、「我人是在美濃住的地方，陳柏蒼有跟我說：『林董的意思是說要做快一點』，但不是林董本人當面跟我說的」等語，顯證該催促製毒部分亦聽聞陳柏倉所轉述，而為原判決所漏未引述。則按「證人就其得自他人之傳聞事實，於審判中到庭作證而為轉述者，乃傳聞供述；因所述非其本人親自體驗經歷之事實，法院縱令於審判期日對該傳聞證人訊問，或由被告對其詰問，仍無從擔保其陳述內容之真實性，即便原始證人已在審判中具結陳述者，不論其陳述與傳聞供述是否相符，該傳聞供述仍不具證據能力」，故林順義之供述，顯均屬傳聞而不得為證據，原判決竟予引用，並為上訴人不利之認定，自有判決不適用法則及適用法則不當之違背法令。㈣、上訴人知識程度並不甚高，本案由陳柏蒼負責製毒集團內所有成員之聯絡及交涉，可見其善於交際。在相關詐騙案件當中，被害人因一時貪念，未明投資細節即投入鉅款，並因此遭騙取一生辛苦所得，比比皆是，豈能因上訴人投資過程似有欠考慮，即謂必然知悉資金遭陳柏蒼挪為不法之使用，原判決以上訴人不明投資細節，即拿出（新台幣，下同）一百萬元鉅額款項，與常理有違，而為上訴人不利之認定，其論斷有違經驗法則及論理法則云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人與陳柏蒼、林順義、吳春旺、吳富強（以上四人均經判處罪刑確定在案）共同基於製造甲基安非他命之犯意聯絡，並為如下之分工：由上訴人提供所需資金給陳柏蒼、林順義；陳柏蒼、林順義負責購妥製造甲基安非他命所需使用之化學原料、器具，並以自行由網路查詢或其他方法所學以麻黃素、碘，佐以紅磷等化學原料而為合成、製造甲基安非他命之方法（下稱「紅磷法」）作為製造毒品之方法；其等並在高雄市○○區○○街○○○號富佶貿易行謀議製造甲基安非他命之相關細節；陳柏蒼另負責與所邀各成員間聯繫，並向上訴人回報製造甲基安非他命之進度及過程；吳春旺、吳富強則受林順義指揮而負責在所覓處所製造甲基安非他命。待林順義向莊豐誠（莊豐誠部分經檢察官另案起訴）借用南投縣竹山鎮山崇巷五之十號房屋，準備作為製造甲基安非他命之處所後，陳柏蒼、林順義、吳春旺、吳富強乃於民國九十七年十二月十八日後某日，共同將製造甲基安非他命所需之化學原料、器具搬運至上開處所，著手開始製造甲基安非他命，嗣因認為該處四邊住宅緊鄰、不夠隱密，恐遭舉發而為警查緝，乃至富佶貿易行再次研商討論，上訴人遂指示陳柏蒼再找尋其他合適地點，經陳柏蒼委請饒和（業經判刑確定）協助，饒和乃基於幫助製造甲基安非他命之犯意，介紹陳柏蒼、林順義向不知情之鍾添德租用改制前高雄縣美濃鎮成功新村二十九之一號旁鐵皮屋（該址原係作為養雞寮使用）及改制前之高雄縣○○鎮○○路二之六十七號房屋，並分由陳柏蒼、林順義交付租金給鍾添德。其後，陳柏蒼、林順義、吳春旺、吳富強於同年月三十日、三十一日，即將其等原先置放在南投縣竹山鎮所用於製造甲基安非他命之化學原料及器具，分別搬運置放在向鍾添德租用之上開鐵皮屋及房屋內；陳柏蒼則因未能將所載回之化學原料及器具全數卸下，乃將如原判決附表（下稱附表）一編號27至30及附表八所示物品運回高雄市○○區○○路三十二之七號四樓租住處置放。吳春旺、吳富強則自九十八年一月一日起，開始在上開鐵皮屋內，著手以「紅磷法」製造甲基安非他命，惟在反應過程中不慎爆炸，引起鍾添德之懷疑及注意，乃要求饒和不得繼續，饒和為安撫其不滿，遂於同年月三日以拜拜、祭神為由邀鍾添德至上址，惟待鍾添德、饒和、林順義離去後，吳春旺、吳富強仍留在該處接續製造甲基安非他命，並製造出含有甲基安非他命成分之液體，兩人除將附表一編號12至15所示純度較低之液態甲基安非他命置放在上址外，並將附表一編號10、11純度較高之甲基安非他命帶往高雄縣○○鎮○○路二之六十七號，交由林順義置放在冰箱內完成最後之結晶程序。嗣因監控多日之專案小組，認為時機已經成熟，遂於同年月五日十二時許，分別進入上開鐵皮屋及高雄縣○○鎮○○路二之六十七號房屋，當場逮捕陳柏蒼、林順義、吳春旺、吳富強、饒和，查扣如附表一至十所示之各項物品等情。因而維持第一審論處上訴人共同製造第二級毒品（量處有期徒刑八年）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪所為之辯解，併已敘明：㈠前揭事實，業據共同被告吳富強、林順義，吳春旺於偵審中，證述明確；饒和且承認有幫助本件製造甲基安非他命之事實；另陳柏蒼亦陳述有向上訴人拿錢，並依林順義之指示去買製造甲基安非他命之原料、器具及給付租金，於購買後有開列明細及製作收據交給上訴人；復有如附表一至十所示之物品扣案可稽。而扣案之化學原料、器具及渠等所製造出之液體、結晶體，送請檢驗，經以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法及耦合電漿質譜儀分析法鑑定結果，符合以「紅磷法」製造甲基安非他命反應所需各項主要設備與原料，所製造出之液體、結晶體，確含有甲基安非他命成分，有法務部調查局之鑑定書及覆函可憑。上訴人亦供陳：伊有拿一百萬元給陳柏蒼；器具、原料是由陳柏蒼負責購買；林順義係經由陳柏蒼之介紹而認識；伊有與陳柏蒼、林順義、吳春旺、吳富強一起在富佶貿易行及在美濃地區見面；陳柏蒼有向伊說明發生爆炸之事等情，核與證人陳柏蒼就上訴人及陳柏蒼本人在本案製造甲基安非他命過程中所扮演之角色及分工情形證述之主要情節相符。另參酌業已自白犯罪之證人即共同正犯吳春旺、林順義、吳富強於第一審審理時所證各節亦相符合，應堪信渠等所供為實在。上訴人所辯：伊出資僅係投資菸酒，不知實際用以製毒云云。然陳柏蒼既於購買製造甲基安非他命之原料、器具及給付租金後，有開列明細及製作收據交給上訴人。則上訴人所辯其出資係投資菸酒，不知用以製造毒品，乃避重就輕之詞，不足採信。㈡、陳柏蒼購買本案製造甲基安非他命所需之化學原料、器具之資金及租用製造甲基安非他命場地之租金，均係上訴人直接提供，陳柏蒼除親自運送原料與器具至製造甲基安非他命之場地外，更居間擔任參與之各成員間之聯繫工作，而上訴人則對陳柏蒼有所監控及指揮。就上訴人而言，雖未親自實行製造甲基安非他命之行為，惟上訴人係以自己犯罪之意思，而參與前揭行為，自屬本件製造第二級毒品甲基安非他命之共同正犯。因認上訴人確有前揭共同製造第二級毒品犯行。而以上訴人否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。原判決已說明上訴人如何出資而參與前揭犯行，且相互利用他人之行為，以達其共同製造甲基安非他命犯罪之目的，則無論渠等間共同謀議之具體態樣為何，均應成立共同正犯。從而原判決縱未詳細說明上訴人與其餘共同被告之間如何謀議所憑之證據，亦與判決之結果無影響，不能據為上訴第三審之理由。㈡、林順義於第一審法院證述：「完成後可以拿利潤是陳柏蒼講的；我有什麼事情都找陳柏蒼，陳柏蒼再去找老闆」、「跟陳柏蒼說後，陳柏蒼就找老闆」等語，係林順義親自見聞之事實，本於實際經驗為基礎，以證人身分具結後所為之證述，並接受當事人之詰問。上訴意旨指為「傳聞供述」，無證據能力，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。至於林順義另證述：「是陳柏蒼跟我說『老闆』在急，要做快一點，因為過年快到了」、「我人是在美濃住的地方，陳柏蒼有跟我說：『林董的意思是說要做快一點』，但不是林董本人當面跟我說的」之部分，原判決並未引為證據。上訴意旨竟指稱：「該傳聞供述，不具證據能力」，「而為原判決所漏未引述」，有判決不適用法則及適用法則不當云云，顯非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 六 月 七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥法官 宋 祺法官 周 盈 文法官 惠 光 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 六 月 十三 日
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