最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二九五九號上 訴 人 高大慶上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十月四日第二審判決（一○○年度上訴字第二二八二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一○○年度毒偵字第二七五六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人因施用毒品，於經觀察、勒戒、強制戒治後，又屢犯施用毒品之罪，經法院先後於民國九十二年、九十七年間，分別判處罪刑確定並經執行完畢後，竟基於同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一○○年三月三日晚間九時許，在其友人位於新北市永和區某處之住所內，以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後產生煙霧吸食之方式，同時施用前揭毒品一次等情。因而維持第一審依想像競合犯從一重論上訴人以施用第一級毒品罪，並依累犯規定加重後量處有期徒刑九月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，事實審法院茍逕依累犯規定加重其刑，即有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令（本院一○○年度第六次刑事庭會議決議要旨參照）。原判決雖謂上訴人：「㈠於九十七年間因施用毒品等案件，經台灣板橋地方法院以九十七年度訴字第七二九號判決判處有期徒刑一年、六月，定應執行有期徒刑一年四月；上訴後由台灣高等法院、最高法院判決上訴駁回確定。㈡又因持有毒品案件，經台灣板橋地方法院以九十七年度簡字第九六二○號判決判處有期徒刑五月，上訴後由台灣板橋地方法院以九十八年度簡上字第二三九號判決上訴駁回確定。㈢另犯偽造有價證券案件，經台灣板橋地方法院以九十七年度訴字第四六九二號判決判處有期徒刑六月。上開㈡、㈢案件再經台灣板橋地方法院以裁定定應執行刑為有期徒刑十月確定，且與㈠案件接續執行，嗣於九十九年十二月二十五日因縮刑期滿，執行完畢」。然依卷附「台灣高等法院被告前案紀錄表」所載，上訴人似於犯前揭㈠、㈡、㈢所示施用毒品等罪前，另犯偽造有價證券罪（意圖供偽造信用卡之用，而收受原料），經台灣板橋地方法院九十九年度易字第一三○號處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月，並於一○○年五月二十三日確定（見原審卷第三二頁反面），嗣由同院於一○○年六月三十日將該偽造有價證券罪與前揭㈡、㈢所示等罪之宣告刑，裁定應執行有期徒刑十一月（一○○年度聲字第二九一○號，見原審卷第三三頁）；另上訴人亦似於八十八年一月十五日起至九十一年五月六日止，另犯常業詐欺等罪，於一○○年六月二十九日經原審法院九十九年度重上更㈣字第一三七號論處共同以犯詐欺取財罪為常業罪刑（處有期徒刑三年四月，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年），並經確定（見原審卷第三二頁反面至第三三頁）。則上訴人之前所犯之偽造有價證券罪及常業詐欺罪，與犯前揭㈠、㈡、㈢所示之罪，有無數罪併罰而應合併執行之情形？前開於形式上已執行部分，是否就上訴人前揭所犯之罪更定執行刑後，僅應予扣除，而非執行完畢？攸關上訴人犯本件施用第一級毒品等罪是否累犯之判斷，非唯屬認定事實與適用法律之基礎事項而顯然於判決有影響，於上訴人之利益亦有重大關係，原審自應詳加調查審認。乃竟未予調查，即認上訴人犯本件之罪係累犯，並加重其刑，依首揭說明，即有調查未盡及判決適用法則不當之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決認有想像競合犯關係之施用第二級毒品部分，基於審判不可分，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 六 月 十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和法官 陳 世 雄法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 六 月 十八 日
K