最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二九七四號上 訴 人 陳○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年九月六日第二審判決（一○○年度侵上訴字第五六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十九年度偵緝字第二八三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決維持第一審論處上訴人陳○○對未滿十四歲之女子，犯強制性交；對未滿十四歲之女子，犯強制猥褻各罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。又證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違。原判決事實一之㈡認定，上訴人於民國九十八年八月八日，駕車搭載告訴人即未滿十四歲之乙女（姓名年籍詳卷）前往其女友劉○○位在台北市○○○路、大龍街住處遊玩，於同日下午一時過後劉○○出門工作時，違反乙女意願，以手指插入乙女陰道而為加重強制性交等情。於理由說明除乙女之證述外，採取證人劉○○在第一審證稱伊上班時間，係下午一點至晚上十一點多等語，資為乙女指訴之補強證據（見原判決第四頁至第五頁），但劉○○之證言，僅能證明案發當時，劉○○不在場。又乙女在第一審證稱伊於九十八年十月二十六日，持美工刀割自己；在用美工刀割自己之前，並無任何人曾經以任何器物或器官插入伊下體等語（見第一審卷第五五頁正、反面）。上開證言，與乙女指證係於九十八年八月八日，遭上訴人以手指插入其陰道之證詞，顯有矛盾。究竟乙女指訴是否為真實？有何補強證據，足資擔保其指訴之憑信性，原審仍有究明釐清之必要。（二）原判決理由謂上訴人雖對於乙女先後三次為加重強制猥褻犯行，但其係在乙女國小九十八年度之暑假，利用乙女比鄰而居，經常到其住處看電視或一同搭載其女友（即劉佳瑀）、至其女友住處之機會犯之，係持續侵害同一法益，且時間密接，行為各自獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，實無從加以割裂評價，應認屬接續犯之包括一罪關係，僅論以一罪（見原判決第十二頁）。然所謂接續犯，係指行為人基於單一之決意，在密切接近之一定時地，持續實行多次同一行為，依社會通念認為以評價為一罪為適當者而言。原判決認定上訴人係於九十八年七月間某日，利用共同接上訴人女友之機會，在行車經過新竹一七公里海岸線附近某處一次、同年八月間又兩次，各在新竹火車站附近之麥當勞旁及上訴人住處，不顧乙女表示不要及以背包擋住身體表達拒絕之意，在車內以手伸入乙女衣內，撫摸乙女胸部（見原判決第一至二頁）；如果無訛，其既非在密切接近之一定時、地，持續實行，且在不同時、地對乙女強制猥褻，乃為滿足其各次性慾之行為，獨立性強，依社會通念能否評價為一罪為適當，不無研酌餘地。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 六 月 十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥法官 施 俊 堯法官 洪 曉 能法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 六 月 十八 日
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