最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二○一五號上 訴 人 李定衛選任辯護人 顧立雄律師
王龍寬律師上 訴 人 詹建順
廖金龍林德利上 列一 人選任辯護人 周宜隆律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年二月二十四日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第一四八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一五九四、四二二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人李定衛原係改制前台北縣政府警察局土城分局清水派出所（下稱清水派出所）警員，並為新北市○○區○○街一帶之警勤區警員，有在警勤區內專責查察，及按勤務分配表輪流巡邏、臨檢，暨調查犯罪及受檢察官命令偵查犯罪之職責，為依據法令從事公務之人員。上訴人詹建順與許峰嘉（業經判刑確定）基於共同之犯意聯絡，未依規定辦理登記即自民國九十四年八月五日起，在新北市○○區○○街○○號經營「海裕禮品商行」，並在該公眾得出入之商行內，擺設如原判決附表所示之電子遊戲機，以如原判決事實欄所示之賭博方式，與不特定賭客對賭財物為常業，嗣許峰嘉於九十四年十一月下旬，退出上開賭博性電玩店之合夥，詹建順即再邀有共同犯意聯絡之上訴人廖金龍加入，繼續共同經營上開賭博性電玩店，迄九十五年一月七日結束營業止。因詹建順、許峰嘉、廖金龍於上開期間，為避免渠等經營之賭博性電玩店，遭受管區警察之取締查緝，乃與上訴人林德利共同基於關於違背職務之行為行賄之概括犯意聯絡，連續於九十四年八月初、同年九月三日、同年十月三日、同年十一月三日、同年十二月初、九十五年一月初，由詹建順按月將新台幣（下同）八萬元賄款交予林德利（九十四年八月至十一月之賄款，由詹建順與許峰嘉各出四萬元；九十四年十二月至九十五年一月之賄款，由詹建順與廖金龍各出四萬元），再由林德利於收款之同日或前後日之某日，將上開賄款持至清水派出所等處交予李定衛，前後共交付李定衛賄款四十八萬元，李定衛亦基於對於違背職務之行為收受賄賂之概括犯意，於收受上開賄款後，即未對在其警勤區內之前揭賭博性電玩店為實質查察、臨檢或調查，致使該電玩店免遭取締查緝，而為違背職務之行為。嗣經治安單位長期監聽及蒐證，於九十五年十二月二十日，經法務部調查局台北市調查處人員持搜索票，前往新北市○○區○○路三段二五五號十一樓之一詹建順住處搜索，查扣得詹建順經營前揭賭博性電玩店所用之帳冊二份等情。因而撤銷第一審關於上訴人四人部分之判決，改判論處李定衛連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂；詹建順、廖金龍（詹建順、廖金龍依修正前刑法牽連犯從一重處斷）、林德利共同連續不具依據法令從事公務之人員及受公務機關委託承辦公務之人之身分，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，其事實之認定與理由之說明，前後必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。又有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，亦屬於法有違。原判決認定上訴人四人有前揭犯行，於理由欄論斷說明：堪認林德利均係於詹建順交付賄款之當日，即急忙以電話聯絡李定衛，甚至於當日找不到李定衛之後，即於翌日以電話聯絡蔡順諒（蔡順諒部分，業經判決無罪確定），要蔡順諒代為尋找李定衛。倘若林德利與李定衛係屬不熟且無往來關係之人，林德利又何須如此積極尋找李定衛「泡茶」，且尚須藉助蔡順諒之幫忙尋找，其情節顯有違常理。另稽諸林德利欲聯絡李定衛之時間，均係於詹建順交付林德利賄款之時，益徵林德利於電話中所謂之「泡茶」，應即係其欲交付賄款給李定衛之代稱無訛，參諸林德利於電話中甚至提及「不知道要怎麼給他（即李定衛）」等情，益堪認林德利確有交付賄款給李定衛（見原判決第十六頁第十九至三十行）等情，係依憑相關通訊監察錄音譯文（見原判決第十五頁第二十三行至第十六頁第十九行）顯示：⑴、林德利於九十四年十一月二日中午十二時五十二分許，撥打電話至清水派出所找李定衛，惟當時李定衛並不在派出所。⑵、林德利旋於翌日即九十四年十一月三日上午十時三十七分許，撥打電話予蔡順諒，及蔡順諒於同日中午十二時二十九分許，撥打電話予林德利，渠等於上開電話中所交談之內容（見原判決第十五頁第二十九行至第十六頁第四行）。⑶、林德利於收受詹建順交付賄款之九十五年一月三日下午三時三十九分許，亦曾打電話至清水派出所找李定衛，但當時派出所人員回稱李定衛在休假。⑷、林德利復於九十五年一月四日上午九時二十八分許，撥打電話予蔡順諒所交談之內容（見原判決第十六頁第十至十九行），為其依據。惟原判決於理由說明：檢察官於九十六年五月二十二日向第一審提出補充理由狀所附之通訊監察書，其中就詹建順、林德利部分，並無九十四年十二月九日至九十五年一月五日期間之通訊監察書，經本院（即原審）函請台灣板橋地方法院檢察署檢送該等通訊監察書到院，但該署僅檢送原偵查卷而並未提出通訊監察書，此有該署九十九年九月三十日板檢玉檔字第351829號覆函及所檢送之偵查卷宗可稽，是並無詹建順、林德利於九十四年十二月九日至九十五年一月五日期間之通訊監察書，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，該部分通訊監察錄音係公務員違背法定程序所取得，並無證據能力（見原判決理由欄壹、四）。乃原判決復又援引上開⑶、⑷所示，即並無林德利通訊監察書期間之通訊監察錄音譯文內容，為不利於上訴人四人認定之依據，其理由欄之前後說明，不相適合，有理由矛盾之違誤，已有未合。又李定衛選任辯護人於原審審理期日，提出刑事辯護意旨狀主張：本案卷內並無九十四年十月十四日至同年十一月十一日及九十四年十二月九日至九十五年三月三日，關於詹建順、林德利部分之通訊監察書（見原審上更㈠卷第一八六頁背面）。李定衛選任辯護人上開主張各情，攸關前揭期間內關於詹建順、林德利之通訊監察錄音內容是否得作為證據，且李定衛選任辯護人上開主張各情縱無足取，原判決仍應記載說明其理由。乃原判決就上情未予採納，復未說明上情何以不能為有利上訴人四人論斷之理由，即逕採前揭⑴至⑷所示，即李定衛選任辯護人主張並無林德利通訊監察書期間之通訊監察錄音內容，為不利於上訴人四人認定之依據，難謂無理由欠備之違誤，遽行判決，亦有未洽，難昭折服。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」第二項規定「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」係指供述證據而言，並不包含非供述證據在內。原判決以：「本件認定事實所引用之其他卷證資料『（包含文書證據、物證等證據）』，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告等人對本案引用之供述證據資料之證據能力，未表示爭執，被告等人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之『文書證據及物證等』，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，本件認定事實所引用之所有『文書證據、物證等證據』，均有證據能力」云云（見原判決第六頁第二十八行至第七頁第四行）。關於文書證據及物證之「非供述證據」部分，認為依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，亦有證據能力，難謂與證據法則無違。上訴人四人上訴意旨指摘原判決不當，為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。又原判決關於詹建順、廖金龍常業賭博及違反電子遊戲場業管理條例部分，認為與渠等二人所犯違背職務行賄部分，具有修正前刑法牽連犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，應併予發回；另原判決關於李定衛、詹建順、廖金龍不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，亦應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 四 月 二十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺法官 惠 光 霞法官 周 盈 文法官 張 祺 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 四 月 三 日
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