最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二○三四號上 訴 人 台灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官上 訴 人即 被 告 李宗興被 告 葉家才
楊勝勤上列上訴人等因被告等違反著作權法等案件，不服智慧財產法院中華民國一○○年十二月二十八日第二審判決（一○○年度刑智上訴字第三二號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十九年度偵字第三八二二、五九六○號，原判決漏載九十九年度偵字第五九六○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官就違反著作權法部分上訴意旨略稱：㈠、被告葉家才自民國九十八年五月間起，即受僱被告李宗興，為其重製色情及侵害著作權光碟，李宗興亦坦承同年四月底買母帶，五月間開始燒錄；被告楊勝勤則在九十九年二月中旬受僱李宗興。原判決認被告等犯罪時間為九十九年二月中旬至同年七月十五日，顯與卷內證據不符。被告等是在收到訂單後，才決定要重製盜版之種類，渠等重製之犯意是在接到訂單後才引發，每一訂單都導致一侵權之犯罪行為。扣案一百份訂單，其中四十二份訂單是訂購侵害著作權光碟，另三十二份訂單兼訂購侵害著作權及猥褻之光碟，則被告等侵害著作權之犯罪個數為七十四件。縱如原判決所示，部分訂單之訂購項目，無法與宣傳單上目錄及扣案光碟清單互相勾稽，但原判決附表（下稱附表）八之一所示二十六張訂單，及附表九之一所示十五張訂單，其上所訂購盜版影音產品，業經被告等燒錄完成，則被告等應構成四十一個違反著作權法犯罪。原審以被告等係分二次共同燒錄盜版光碟，適用法律實有違誤。㈡、扣案訂單訂購之光碟既有上述類型，就一訂單同時訂購色情及侵害著作權等光碟即附表九而言，被告等是分別燒錄色情光碟及盜版影音光碟，而非將二內容燒錄在同一片光碟上，渠等擅自重製上開光碟，是可區分而非同一行為，原審認被告等係以一擅自重製盜版光碟同時觸犯著作權法第九十一條第一項之罪，為想像競合犯，適用法律容有錯誤；且所引述之著作權法第九十一條第一項，應為同條第三項之誤，此部分亦有矛盾。又李宗興販賣盜錄光碟之經營方式，規模甚鉅，每月營業額約為新台幣（下同）二十萬元，附表十編號四、五所示訂單及宅配寄貨單，是被告等接受訂購，並準備出貨所用，屬供被告等犯罪所用或犯罪預備之物，原審未併予沒收，適用法則同有不當。㈢、李宗興並未取得任何授權，得以重製29972 片影音光碟，其亦坦承盜版光碟32842片是打算要出售之部分，則上開29972片光碟為未經權利人授權而製作，殆無疑義。其中更有：「天邊一朵雲」、「海角七號」等國內知名影片；亦有：「貧民百萬富翁」、「魔法公主」等著名外國片，及「梁靜茹」、「楊丞琳」等著名歌手之演唱光碟。凡此均屬發行未久，著作權尚未消滅之著作，原審昧於事實，率認將近三萬片之影音盜版光碟，並未侵害著作權，自屬荒謬；況上開影音光碟，其上均標示有片名及發行資料，依著作權法第十三條規定，即應受著作權推定，原審未勘驗扣案光碟，即認該等光碟未侵害著作權，有調查未盡之違法。而李宗興已坦承扣案光碟是伊打算要出售，縱無積極證據證明被告等重製之細節，渠等亦屬違反著作權法第九十一條之一第三項意圖散布而持有侵害著作財產權之重製物，原審認該等光碟未涉犯罪，認事用法顯有違誤。㈣、林文泰因向李宗興購買母帶重製銷售，被查獲後，供出上手李宗興而獲得減輕其刑，經量處有期徒刑一年六月，緩刑三年確定。而被告等有規模經營盜版及色情光碟業務，期間長達一年，每月營業額約有二十萬元，獲利頗豐，原審雖改判被告等數罪，僅因被告等犯後坦承全部犯行，並與告訴人達成和解，其量刑卻比第一審大幅減輕，未考量刑法第五十七條所列其他事項，更枉顧其他著作權人之權益，實係濫用量刑權限云云。上訴人即被告李宗興就違反著作權法部分上訴意旨略稱：李宗興上有七旬父母需奉養，下有五名年幼子女嗷嗷待哺，與妻離婚後更需獨力負擔養育之責，且在偵審中已坦承犯罪，深表悔悟，積極與被害人達成和解，並已得被害人之原諒，請依刑法第五十七條審酌李宗興上開情狀，予以減輕其刑，給予緩刑或易科罰金機會，以啟自新云云。
惟查：原判決撤銷第一審之判決，改判論處被告等共同犯著作權法第九十一條第三項之侵害著作財產權二罪罪刑（李宗興均累犯，各處有期徒刑七月；葉家才、楊勝勤均各處有期徒刑六月），已詳敘其所憑之證據及認定之理由。復以公訴意旨另稱：李宗興自九十八年五月間某日起擅自燒錄盜版光碟，另於同年月下旬某日僱用葉家才、九十九年二月中旬某日僱用楊勝勤，共同擅自燒錄盜版光碟並出售。因認被告等此部分另涉犯著作權法第九十一條第三項意圖販賣而重製光碟罪嫌云云。但經審理結果，以公訴人所舉之證據資料，經查並無任何適合於被告等此部分犯罪事實認定之證據，被告等被訴此部分違反著作權法，尚屬不能證明。因公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分有想像競合犯之一罪關係，而不另為無罪之諭知，亦已詳敘其無從為被告等此部分有罪確信之理由。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查：㈠、認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明如何無從為有罪之確信，因而為不構成犯罪之論斷，尚不得任意指為違法。本件檢察官起訴意旨係稱「核被告三人所為，均係犯著作權法第九十一條第三項、第二項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、刑法第二百三十五條第一項販賣猥褻物品罪嫌（此部分業經原審判刑確定）。……被告等人以同一行為，同時觸犯違反著作權法第九十一條第三項、第二項之罪及刑法第二百三十五條第一項罪嫌，為想像競合犯，請依刑法第五十五條規定，從一重之著作權法第九十一條第三項、第二項意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪論處」。原審經合法調查後，以被告等燒錄附表八之一所示之盜版光碟（即事實欄一之㈡部分），及燒錄附表九之一所示盜版等光碟（即事實欄一之㈢部分），係先後各以一擅自重製行為同時侵害數著作財產權人及被專屬授權人之著作財產權；並就檢察官在原審始改稱被告等上開燒錄光碟所為，係犯七十三次重製盜版光碟罪云云，亦詳加敘明因附表十所示訂單及檢察官於原審提出之補充理由書，俱未載明各該訂單訂購或犯罪之時間、標的物、對象、數量，無法與扣案之宅配寄貨單相互勾稽審認，林文泰在偵查中之供證，復未提及購買母帶之時間，尚難據以認定被告等有七十三次重製盜版光碟犯行之理由。此係事實審法院踐行證據調查程序後，依憑公訴意旨及卷證資料所為判斷之適法職權行使，既未違反經驗法則或論理法則，要難遽指違法。茲檢察官上訴意旨就原判決之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，仍執陳詞，以上開燒錄盜版光碟之行為，時間上均可區分云云，執以指稱原判決認附表八之一、九之一所示之擅自重製行為各係想像競合犯為有違法，係以不同之評價，就原審已明白論斷之事項再漫為爭執，自非適法之第三審上訴理由。至原判決雖於論述想像競合犯時，載稱被告等同時觸犯著作權法第九十一條「第一項」之罪，乃顯然於判決無影響之同條「第三項」之誤載，而非理由矛盾，仍非可據為上訴第三審之合法理由。又修正後刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明定檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「舉出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。再者，上訴是否以原判決違背法令為理由，屬於形式審查範圍，原判決就扣案影音光碟29972 片部分，以公訴人未依上開規定指出著作財產權人、專屬授權範圍（侵害何人之著作財產權、著作權保護期間）及被告等擅自重製而侵害此部分著作財產權之行為事實（盜版光碟次數、時間、地點、方式、數量）等之證明方法，而謂不能認被告等有此部分侵害著作財產權之犯行，究有何違背法令之情形，檢察官上訴意旨並未具體指摘，僅泛言上開影音光碟，「其上均標示有片名及發行資料，依著作權法第十三條規定即應受著作權推定」，原審未勘驗扣案光碟，有調查未盡之違法云云；惟上開影音光碟標示之「發行資料」，究係為何？如何認係著作財產權之專屬授權或著作權法第十三條之「表示著作人之本名或眾所周知之別名」？檢察官上訴意旨仍未依據卷內之訴訟資料具體予以指明，籠統數語之空泛說詞，本院無從為形式上之審查，自難謂已具備首揭得為第三審上訴理由之法定形式要件。況卷內亦無檢察官請求勘驗上揭影音光碟或應為如何調查之資料（見原審卷一第一二八頁、卷二第二八二頁及第二九七頁、卷三第八七頁），竟於原審判決後，上訴於第三審之法律審時，方指摘原審未予勘驗為違背法令，即顯非依據卷內資料而為指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而供犯罪所用或犯罪預備之物，依刑法第三十八條第三項前段之規定，既「得」沒收之，則沒收與否，自屬法院得依職權裁量之事項，茍未沒收，即難遽指違法。原判決以附表十編號四、五所示訂單及宅配寄貨單一批，均無法證明與本件犯行相關，而未予宣告沒收，即無檢察官上訴意旨指稱之違法。㈡、量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決已說明審酌被告等為圖私利而擅自燒錄及散布盜版光碟等，侵害他人之著作權所生損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，李宗興為僱用人，葉家才、楊勝勤均係受僱人，查獲之盜版光碟數量眾多，因被告等犯後均坦承全部犯行，並與告訴人得利公司、演義公司、群體公司達成和解，且經演義公司、群體公司及附表二所示著作財產權人請求給予自新機會等一切情狀，分別量處前揭刑罰及李宗興不符宣告緩刑要件等理由。顯係已以被告等之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之各該刑罰及所定執行刑等，復均未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。檢察官及李宗興上訴意旨分別指摘原判決之量刑不當，係以主觀之說詞，就原判決量刑之職權行使及已於理由內說明之事項，再漫為爭執，自非上訴第三審之適法理由。檢察官及李宗興就違反著作權法部分之上訴意旨，均顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其等此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。末按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。被告等共同犯販賣猥褻物品罪部分，原審係依刑法第二百三十五條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官及李宗興竟復提起上訴，顯為法所不許。其等就販賣猥褻物品罪部分之上訴不合法，亦均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 四 月 二十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和法官 陳 世 雄法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 四 月 三十 日
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