最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二○四四號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 何煖軒選任辯護人 陳文禹律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年二月十六日第二審判決（一００年度上訴字第二九０七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第一三七九二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於何煖軒部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件檢察官起訴被告何煖軒涉犯對於職務上之行為收受不正利益罪嫌，原審維持第一審所為無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟按貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂或不正利益罪，祗須所收受之金錢、財物或不正利益與其職務有相當對價關係，即已成立，是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂或不正利益之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌。如公務員就其形諸於外該當職務範圍內踐履或消極不執行賄求對象之特定行為，依社會通念，已足認受、授雙方主觀上均有各以所冀求者作為對價關係之默示合致，縱一方係假借饋贈名義為變相給付，仍難謂與職務無關而無對價關係，至於給付係事前抑或事後為之，則非所問。而職務之所以成為賄賂罪之要件，在於公務員有可能影響該職務行為，從而，祇須公務員有影響其職務行為之可能性者，即可認為屬於一般職務權限內之職務。本件原判決認定被告於民國八十六年八月至九十一年七月間，擔任交通○○○區○道○○○路局（下稱高公局）局長，陳進財係五目事業股份有限公司（下稱五目公司）實際負責人兼總經理，高公局因辦理新營服務區餐廳及零售店之委託經營招標案，五目公司於八十九年一月三十一日經評選為得標廠商，由被告代表高公局與該公司訂立餐廳及零售店經營契約，期限自八十九年三月一日至九十四年二月二十八日，契約第七條第一款記載：乙方（即五目公司）自得標後至本約終止前，有負責人變更之情形時，應於發生之日起十日內通知甲方（即高公局，下同），否則，甲方得不經催告逕行通知終止本契約並處新台幣一百二十萬元整之罰款，及自違約日起算停止其參加該局所有全部服務區站餐飲經營業務之投標權六年。嗣被告於八十九年九月間，要求陳進財協助提供外籍家庭幫傭，陳進財乃申請外籍勞工羅美露供被告在其住處幫傭，期間自八十九年十月十九日至九十一年四月三十日止，薪資等相關費用由陳進財支付。被告於使用陳進財所提供之女傭期間，五目公司於九十年六月六日召開股東臨時會及董事會決議變更負責人，未於十日內通知高公局，遲至九十年七月十二日始發文通知，高公局業務組承辦人林慶良乃擬具簽呈，以五目公司係因管理不週，不熟悉契約規定以致遲延通知高公局，並非蓄意隱瞞危及高公局權益，而依比例原則給予五目公司書面嚴重警告並予列入該公司經營管理缺失紀錄，未依約採取逕行解除契約之方式處理，經層轉被告批示決行，由林慶良發函通知五目公司等情。如若不虛，則被告既有上開職務上之行為存在，復有收受陳進財所提供免費之女傭在家幫傭服務，及陳進財經營之五目公司發生違約情事高公局卻未依約終止契約等事實，依此情形，能否謂被告與陳進財間在主觀上就所冀求者並無以之為相互給付之對價關係，饒堪研求。原判決並未就被告職務行為之內容、被告與陳進財之關係、被告收受不正利益之種類、價額與陳進財贈與之時間等客觀情形加以審酌，綜合考量予以認定，單憑被告於收受使用外傭時，五目公司尚未發生變更負責人而有依約應通知高公局之義務，以及高公局就五目公司違約案件之處理，係承辦人林慶良基於職務上之裁量權所決定，並無證據證明係受被告之指示或授意而為等由，乃認陳進財無償提供女傭供被告使用與被告職務上特定行為無對價之合意云云，依上說明，自欠允當。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決違背本院八十四年台上字第一號判例，尚非全無理由，應認原判決關於被告部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 四 月 二十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 蔡 名 曜法官 葉 麗 霞法官 吳 燦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 五 月 一 日
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