最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二一一二號上 訴 人 鍾永祥選任辯護人 李傳侯律師上列上訴人因貪污等罪案件，不服國防部最高軍事法院中華民國一○○年四月七日第二審更審判決（九十九年度上重更㈡字第三號，起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署九十七年度偵字第四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回國防部最高軍事法院。
理 由本件原判決認定上訴人鍾永祥有原判決事實欄所載之犯罪事實，因而撤銷初審之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處上訴人公務員對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益罪刑（處有期徒刑十二年，褫奪公權五年，併為從刑之諭知），固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。原判決事實認定林治崇希望能於日後透過上訴人持續取得國防部後備司令部（下稱後令部）尚未公告之軍事工程招標相關計畫需求及採購文件，再輾轉販賣給合作廠商之中升工程顧問股份有限公司及陳廷杰建築師事務所等，促使廠商得以不公平競爭方式預先估算投標金額以獲得標案，林治崇可以從中賺取佣金（廠商倘標得軍事工程，依約定須支付林治崇百分之十三至百分之二十之工程款為報酬），林治崇遂基於交付賄賂及不正利益予上訴人，使上訴人踐履交付工程招標文件為賄求目的之犯意，而上訴人明知林治崇以仲介軍事工程為業，竟萌生收受林治崇交付賄賂及不正利益而違背職務之單一犯意合致，於民國九十五年十二月十八日至九十七年七月間，收受林治崇交付之賄賂及不正利益，至九十七年六月九日始交付後令部「新中營區整建工程委託規劃工作計畫案（下稱新中案）」之「新中營區整建工程委託規劃工作說明書」、「新中營區整建工程委託規劃作業說明書」、「新中營區整建委託規劃服務經費明細表」等三項軍事工程資料（下稱三項軍事工程資料）等情（見原判決第二頁第一至二三行），並於理由內謂林治崇自始即以賄求上訴人且以滿足其獲取軍事工程文件做需求，俾利日後向上訴人要求提供尚未公告之軍事工程招標文件為目的，期間內數次向上訴人示好之賄賂及不正利益。而上訴人則基於一定程度之收受合意，在收受林治崇交付之賄賂及不正利益後，違背職務交付三項軍事工程資料等語（見原判決第三一頁第十八至二六行）。果爾，似認上訴人自始即知悉林治崇以仲介軍事工程為業，雙方即有日後上訴人交付軍事採購文件，而林治崇交付賄賂及不正利益之犯意合致。然林治崇於偵查中證稱：（前述所說給上訴人新台幣「下同」二萬五千元顧問費之目的為何？）一開始給他這些錢，並沒有設定是要用來買特定資料，只是想用這些錢來培養關係，以利後續如果發現他可以供所需要文件的時候，可以向他請求（見九十七年偵字第四二號卷㈠第一○○頁），於初審證述：（你與上訴人交往之目的為何？）一開始是單純當朋友，之後知道他承辦的業務後，則想跟他拉近關係，希望以後能參加投標時，透過上訴人取得相關標案資料及訊息。（你為何要給他顧問費？）我希望藉由這樣的名目，能拉近我和上訴人的關係。（你為何要招待上訴人女友關家怡及其親友出國旅遊？）為了想拉攏跟上訴人的關係各云云（見初審卷㈠第一二四、一二八、一三一頁）。如果無誤，林治崇之目的一開始似僅欲拉近與上訴人之關係，則林治崇有無向上訴人表示其用意？又上訴人如何得知林治崇以仲介軍事工程為業？以上疑點與判斷上訴人有無收受賄賂及不正利益之犯意攸關。上訴人所辯林治崇並未表示其交付財物及代付費用之目的云云，尚非全然無據。原判決對於上開有利上訴人之證據，並未敘明不予採信之理由，依上開說明，難認適法。㈡刑法第一百三十二條第一項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言，自非以有明文規定為唯一標準，查攸關國家之政務或事務，均屬應秘密之資料，公務員自有保守秘密之義務。惟是否應秘密事項，仍應審酌相關法規及對國家政務或事務有無利害關係，綜合判斷之。原判決事實認上訴人交付予林治崇之三項軍事工程資料，係屬中華民國國防以外應秘密之文書等情（見原判決第三頁第八至十五行），於理由內謂國防部軍備局採購中心（下稱採購中心）受理後令部委託辦理「新中營區整建工程規劃設計委託技術服務」案招標，後令部「新中營區整建工程」仍處於工程建案之先期規劃作業階段，係未達新台幣（下同）五千萬元投資建案，由後令部自行辦理。上開三項軍事工程資料，雖由後令部後勤處工程營產組規劃設計，但該案於公開招標前，依政府採購法第三十四條第一項前段、第二項規定「機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密」、「機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價、領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料。」係屬不能透漏予無關人員之秘密事項，復據證人即後令部後勤處採購組邱文斌中校證稱：（送到採購中心辦理招標之新中案「及新開案」，招標文件中的需求說明書是哪個單位所製作？）後令部後勤處工程營產組。（由後令部規劃設計的資料，在公告或招標前，是否可以提供給廠商或個人？）應該不可以云云。足認上開三項軍事文件，核屬中華民國國防以外應秘密之文書，且為上訴人職務上應保密之事項，於公開招標前應予保密等情（見原判決第十五頁倒數第六至末行、第十六頁第一至二四行）。惟政府採購法第三十四條第一項前段規定「機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限。」而本件係由後令部工程營產組承辦之「新中營區整建工程委託規劃工作計畫案」，先期完成「新中營區整建工程」委託規劃工作計畫，以提前委請採購中心辦理技術服務廠商（建築師）徵選，有後令部工程營產組九十七年六月六日之簽呈可稽（見九十七年偵字第四二號卷㈦第二、三頁）。果爾，本件當時仍處於新中營區工程建案之先期規劃作業階段，簽核辦理後，將委請採購中心辦理技術服務廠商（建築師）徵選，尚未委請公開招標，其間有無公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料情形，非無疑義，又證人邱文賓僅係後令部後勤處採購組人員，並非承辦本案之該處工程營產組人員，是否知悉該工程建案之先期規劃作業情形，亦有疑問，且邱文賓證稱：（由後令部規劃設計的資料，在公告或招標前，是否可以提供給廠商或個人？）應該不可以云云（見初審卷㈠第一
六、一六七頁），似未確定本案是否應予保密，是否僅其個人意見，究竟有何依據，又原判決所引用「軍事機關採購作業規定」（見原判決第十三頁倒數第五行），對於採購作業得否公開，有無相關規定？攸關上訴人有無洩漏國防以外秘密罪責之判斷，依上開說明，自有再加調查、審認之必要。㈢刑事訴訟法第三百六十六條明定第二審法院應就原審判決經上訴之部分調查之，是第二審對於未經上訴之部分自不得審判。除具有審判不可分之關係外，就未經提起上訴之部分一併審判，即係對未受請求之事項予以判決，自屬違背法令。又第一審判決經提起上訴，其中部分犯行既經第二審判決確定，則該部分已非第一審判決經上訴之範圍，依上開說明，第二審法院更審時，就該部分自不得再予以判決。查原判決以本件初審判決認上訴人對於違背職務之行為，收受林治崇交付賄款十九次，共計四十七萬五千元、「GUCCI 牌皮包二個」，及其替上訴人支付關家怡及其親人出國旅遊團費十一萬一千元、二十七萬六千元，關家祺結婚宴客費用尾款二十一萬五千七百元之賄賂及不正利益，係犯公務員對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益罪。另上訴人被訴洩漏「新中營區整建工程資料」及「新開營區整建工程評選審查委員名單」之國防以外秘密部分，均認犯罪不能證明，而不另為無罪之諭知。惟上訴人提起上訴後，初審判決關於上訴人「收受林治崇交付GUCCI 牌皮包二個」部分，經原審更一審以此被訴涉犯圖利罪嫌部分，尚屬不能證明，予以撤銷改判諭知該部分無罪，此部分檢察官並未上訴，業經確定在案，其餘部分則撤銷發回原審。是初審判決關於上訴人收受林治崇交付GUCCI 牌皮包二個部分，已經原審更一審改判無罪確定，依上開說明，自非上訴之範圍，原審不得再加審判。惟原判決理由謂初審判決認定上訴人收受林治崇GUCCI 牌皮包二個之所為，核屬林治崇行賄上訴人之財物，關於此部分業經原審九十八年度重更一字第四號判決無罪確定，初審就此部分之認定，亦有違誤。綜上，上開違誤或為原審依職權應調查之事項，或為上訴或辯護理由所指摘，原判決即屬無可維持，應由原審予以撤銷等語（見原判決第二八頁倒數第十至四行），並於主文欄諭知「原判決撤銷」等情（見原判決主文欄第一行），就初審判決關於上訴人收受林治崇交付GUCCI 牌皮包二個部分，重為撤銷判決，自非適法，且其犯罪事實，已有不同，與量刑之輕重之判斷不無關聯，亦有再予審酌之必要。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項、第一百九十九條，刑事訴訟法第三百九十七條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 吳 三 龍法官 李 錦 樑法官 宋 明 中本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 五 月 七 日
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