最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二二○號上 訴 人 李彬綺
朱細菁邱啟銘上 列一 人選任辯護人 連一鴻律師上列上訴人等因強盜強制性交等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年九月二十七日第二審判決（一○○年度侵上訴字第一○○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度少連偵字第五七號、九十九年度偵字第一一四○七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、李彬綺、朱細菁共同強盜強制性交，及邱啟銘結夥（三人以上）攜帶兇器強盜暨攜帶兇器強制性交未遂部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人李彬綺、朱細菁有其事實欄一之㈠所載共同強盜強制性交犯行，上訴人邱啟銘有其事實欄一之㈠所載結夥三人以上攜帶兇器強盜暨攜帶兇器強制性交未遂犯行，因而維持第一審論李彬綺、朱細菁以成年人與少年共同犯強盜強制性交罪（李彬綺為累犯），李彬綺處有期徒刑十三年，朱細菁處有期徒刑十二年十月；及論邱啟銘以成年人與少年結夥（三人以上）攜帶兇器強盜，暨成年人與少年共同攜帶兇器強制性交未遂各一罪，分別處有期徒刑八年及有期徒刑四年六月，並就邱啟銘上揭二罪所處之刑，定其應執行之刑為有期徒刑十一年六月之判決（邱啟銘被訴參與如原判決事實欄一之㈡所載攜帶兇器結夥三人以上強盜罪部分，業經原審判決無罪確定），而駁回檢察官及上訴人等在第二審對於前揭部分之上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦分別在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。李彬綺上訴意旨略以：被害人Ａ女（真實姓名年籍詳卷）於警詢時指證對其強制性交之歹徒係理平頭，戴黑框眼鏡，穿藍色牛仔褲、白色無袖上衣等語。而被害人Ｂ男（真實姓名年籍詳卷）於警詢時亦指證案發當天帶頭（作案）者為短髮，戴眼鏡之白衣男子云云。惟伊左前臂有「Ｙ」字形傷疤約十五公分，且左右上臂均有刺青，若伊當時著無袖上衣對Ａ女為強制性交行為，何以Ａ女與Ｂ男均未能指證其手臂上有傷疤及刺青？可見Ａ女與Ｂ男指證對Ａ女為強制性交之歹徒顯非伊本人，原審未詳加調查，遽認伊係對Ａ女為強制性交行為之人，自屬不當。朱細菁上訴意旨略稱：伊於民國九十九年三月四日晚上十一時十七分許，在台北縣新莊市（現已改制為新北市新莊區，下改依新制敘述）中榮街五十六巷十三弄七號四樓住處，以行動電話與友人徐○黛（詳細姓名年籍資料詳卷）通話二千七百二十六秒（約四十五分鐘又二十六秒），有電話通聯紀錄附卷可稽，可見伊不可能於上述時間前往新北市○○區○○街○○運動公園犯案。原判決未審酌上述有利於伊之證據資料，遽認伊於同日晚上十時許，在台北縣板橋市（現已改制為新北市板橋區，下改依新制敘述）四維路之○○公園與李彬綺、邱啟銘、林○涵及Ｃ女（以上二人真實姓名年籍均詳卷）等人計劃「掃街」（指強劫不特定路人之財物），並於翌（五）日上午一、二時許，前往○○運動公園，夥同綽號「馬修」、「螃蟹」及「企鵝」等人（下稱「馬修」等人）為本件強盜強制性交犯行，自屬不當。又李彬綺、林○涵及Ｃ女對於伊於案發當時是否在場，所述前後不一，伊於原審一再請求對李彬綺、邱啟銘及伊本人實施測謊，以究明實情。原審卻以李彬綺、邱啟銘並無誣陷動機而認為無測謊必要，亦有未合。邱啟銘上訴意旨則略以：本件案發當日邀約「馬修」等人參與「掃街」者係李彬綺，原審未予詳查，遽認係伊與朱細菁邀約「馬修」等人共同為本件「掃街」之強盜犯行，顯屬違誤。又朱細菁向李彬綺提議「推屁股」（指男女性交時，在旁推男性屁股以助勢）之時間，係在伊將Ｂ男帶到花圃，由李彬綺命Ｂ男對Ａ女為性交行為之後，並非伊將Ｂ男帶到花圃之前。原審未詳予調查，遽認朱細菁向李彬綺提議「推屁股」後，李彬綺始命伊將Ｂ男帶到花圃與Ａ女為性交行為，殊有不當。再伊將Ｂ男帶到花圃後，並未命Ｂ男跪下或蹲下，且Ｂ男於第一審已證稱：當時係李彬綺命其跪下等語。原判決未審酌Ｂ男前揭證述，遽認伊與李彬綺、朱細菁共同基於攜帶兇器強制性交之犯意，喝令Ｂ男面對Ａ女蹲下，亦有未合。又李彬綺喝令Ｂ男與Ａ女性交時，伊因去找林○涵及Ｃ女而離開現場，原審未審酌此項有利於伊之證據，遽認伊當時在場容任李彬綺強令Ｂ男與Ａ女為性交行為，而論以攜帶兇器強制性交未遂罪，洵屬可議。再原判決採用伊於第一審法院九十九年度少調字第二八九號案件調查時所證稱：李彬綺強令Ｂ男與Ａ女性交時，並命伊以「手電筒」在旁照亮等語作為證據，卻認定伊當時係以「行動電話」在旁照明等情，顯與卷內資料不符。且伊否認當時有故意以手電筒照亮Ｂ男與Ａ女之性交行為，而係往旁邊照亮而已，原判決未予詳查，遽認伊有參與對Ａ女強制性交之行為，同有未洽各等語。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決以李彬綺於檢察官偵訊、第一審羈押訊問、少年法庭訊問及第一審行準備程序時，均已坦承其有將手指伸入Ａ女下體之事實不諱。Ａ女於警詢及檢察官偵訊時亦證稱：李彬綺當時戴著眼鏡，理著平頭，穿著藍色牛仔長褲及白色無袖上衣，就是他用手指插入伊陰道等語綦詳。另證人林○涵、Ｃ女及邱啟銘分別於警詢、偵查及第一審訊問時亦均一致供稱：李彬綺表示有以手指插入Ａ女陰道等語，因認李彬綺確有以手指插入Ａ女陰道而予以強制性交之事實，已於理由內詳述其憑據（見原判決第十九頁倒數第五行至第二十頁第十五行），核其論斷與證據法則無違。至Ａ女與Ｂ男雖未詳細指明李彬綺手臂上有傷疤及刺青，惟此僅係其等於案發時未及注意或作證時漏未敘述犯人身體上之特徵而己，並不影響其等證述之憑信性。李彬綺上訴意旨執此無關判決結果之枝節問題指摘原判決不當，要非適法之第三審上訴理由。又朱細菁於原審雖辯稱：伊於九十九年三月四日晚上十一時十七分許，在其住處以行動電話與徐○黛通話二千七百二十六秒，不可能於同日晚上十時許前往○○公園與李彬綺、邱啟銘等人計劃「掃街」，並於翌（五）日上午一、二時許前往○○運動公園參與本件強盜強制性交犯行。然原判決認定朱細菁在同市板橋區○○公園與李彬綺、邱啟銘等人計劃「掃街」之時間為同日晚上十時許，而朱細菁所辯其與徐○黛電話通話時間係自同日晚上十一時十七分許起，其間已相隔約一小時十七分之久，故朱細菁與李彬綺等人在板橋區○○公園計劃「掃街」後，仍有充裕時間再回到其新莊區之住處以行動電話與徐○黛通話。且原判決以朱細菁係於同年月四日晚上十一時十七分許起，以行動電話與徐○黛通話二千七百二十六秒（約四十五分鐘又二十六秒）結束後，迄翌（五）日上午五時五十分許，始再度以行動電話與徐○黛通話（見一審卷第一宗第一一○頁至一一四頁）。故朱細菁與徐○黛前述第一通電話於同年月五日上午零時二分又二十六秒結束後，亦有足夠時間於同日上午一、二時許到達○○運動公園參與上述犯行，因認其所辯不足採信，已詳敘其理由（見原判決第二十三頁倒數第三行至第二十四頁第十七行）。再朱細菁於原審雖辯稱伊並未於本件案發當時到過○○運動公園，且李彬綺、林○涵及Ｃ女於九十九年三月九日警詢及偵訊時，亦均未提及朱細菁當時亦在○○運動公園之事實。然原判決以李彬綺、林○涵及Ｃ女於同年四月十六日偵訊時，已一致改稱朱細菁於案發當時確係在場。且李彬綺、邱啟銘及Ｂ男於第一審少年法庭訊問及第一審審理時，均指證朱細菁當時確有在場，並參與本件強盜強制性交犯行等語明確，因認朱細菁所辯顯非可信，已說明取捨之理由。且原判決復就李彬綺、林○涵及Ｃ女前後陳述不一致之原因詳加剖析論述，並說明何以並無對朱細菁、李彬綺及邱啟銘實施測謊之必要（見原判決第二十三頁倒數第三行至第二十四頁倒數第四行）。朱細菁上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，仍執其前述不為原審所採信之同一辯解，再事爭論，亦非合法之第三審上訴理由。又參與共犯本件強盜強制性交犯行之「馬修」等人究係李彬綺所邀約，或係李彬綺與邱啟銘共同邀約，暨朱細菁向李彬綺提議「推屁股」之時間，究係在邱啟銘將Ｂ男帶到花圃之後，抑在邱啟銘將Ｂ男帶到花圃之前，以及邱啟銘將Ｂ男帶到花圃後，有無命Ｂ男跪下或蹲下等情，均屬本件犯罪過程之細節問題，與邱啟銘主要犯罪事實之認定暨其應負之刑責並無重要關係，原審縱未對此加以調查或說明，亦不影響於本件判決之結果。邱啟銘上訴意旨執此犯罪細節上之問題指摘原判決不當，殊非適法之第三審上訴理由。又原判決以邱啟銘於案發當時依李彬綺之指示將Ｂ男帶至花圃，再由李彬綺強令Ｂ男與Ａ女性交未遂，因認其有參與本件強制性交之犯意，而為其不利之認定，已詳述其憑據，經核於法無違。縱邱啟銘將Ｂ男帶至花圃後曾一度離開案發現場，亦不足以作為其未參與上開犯行之論據，邱啟銘上訴意旨猶執前詞而為單純事實之爭辯，亦難認係合法之第三審上訴理由。此外，原判決事實欄記載李彬綺強令Ｂ男與Ａ女為性交行為時，邱啟銘持行動電話製造燈光照明一節，雖與邱啟銘於第一審法院九十九年度少調字第二八九號案件調查時所證稱：李彬綺強令Ｂ男與Ａ女性交時，並命伊以「手電筒」在旁照亮等語未盡相符。然邱啟銘究係持「行動電話」，或「手電筒」在旁照明，均與其所涉參與強制性交之成立要件無關，原判決對此犯罪細節縱有誤載，亦不影響於判決之結果。邱啟銘執此無關宏旨之問題指摘原判決不當，同非適法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任意指為違法，並仍就其有無參與本件強盜及強制性交犯行之單純事實，再事爭執，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，按之首揭規定及說明，其等此部分上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
貳、李彬綺對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交共十罪部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人李彬綺因強盜強制性交、恐嚇取財及對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交（十罪）等罪案件，不服原審判決，於一○○年十月七日具狀聲明上訴，並於同年月十七日向原審提出刑事上訴理由狀，惟其刑事上訴理由狀僅記載其不服原判決關於論處其強盜強制性交罪部分之理由，對於原判決論處其恐嚇取財（此部分為不得上訴於第三審法院之案件，業經原審法院裁定駁回其上訴）及對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交共十罪部分，則未敘述不服之理由。迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就原判決關於「對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交共十罪」部分之上訴自非合法，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 一 月 十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 韓 金 秀法官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 一 月 十六 日
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