最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二三七七號上 訴 人 徐傳亮選任辯護人 姜義贊律師上 訴 人 王亞廷選任辯護人 林亦書律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年一月三日第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字第一三八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一○三七四號、九十二年度偵字第二四三九、一四二一五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人徐傳亮、王亞廷有原判決事實欄所載犯罪事實，因而撤銷第一審諭知上訴人等均無罪之判決，改判依修正前連續犯及牽連犯之規定，分別從一重論處上訴人等公務員共同連續對於主管之事務，直接圖私人不法之利益罪刑，並為相關從刑之諭知，固非無見。
惟查：審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。再者，民國九十年十一月七日修正公布，而於同年月九日生效之貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，係以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件，且無處罰未遂犯之特別規定；又九十八年四月二十二日再修正公布，而於同年月二十四日生效之該款圖利罪，係以明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件，亦無處罰未遂犯之特別規定。是該罪屬於結果犯，而所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益而言；此與「犯罪所得」之概念，並非相同。故為圖得不法利益而支出之相關成本及其他必要費用部分，應予以扣除，不能算入所獲得之不法利益內。本件原判決載述，上訴人等對於所主管「南崁溪河川行水區垃圾棄置場全數移除計劃」之「規劃設計協辦標案」、「全數移除工程標案」、「全數移除監造計畫標案」等採購案，明知均為張普定所主導，並已違反政府採購法、廢棄物清理法等規定，竟任由張普定以綁標及圍標之方式得標，先後直接圖利三冠工程顧問股份有限公司（下稱三冠公司）、捷群環保工程科技股份有限公司（下稱捷群公司）、大地工程顧問股份有限公司（下稱大地公司），使三冠公司、捷群公司、大地公司分別得以其公司名義，與桃園縣蘆竹鄉公所（下稱蘆竹鄉公所）簽訂約定預算經費新台幣（下同）二百零八萬元之「規劃設計協辦標案」、約定工程款一億零一百八十萬元之「全數移除工程標案」、約定監造服務費二百二十八萬九千四百八十二元之「全數移除監造計畫標案」，並經該三家公司分別以三冠公司、捷群公司、大地公司名義，向蘆竹鄉公所領取二百十三萬元協辦服務費、七千零三十一萬五千零九十元工程款、一百十四萬四千七百四十元之監造服務費之不法利益（見原判決第十三頁第五至十八行）。似將各該採購案得標廠商向蘆竹鄉公所之請領款項，全部認為係所獲得之不法利益，然各該採購案得標廠商為施作各該採購案所支出之成本及必要費用部分，不能算入各該得標廠商所獲得之不法利益內，究竟各該採購案得標廠商為施作各採購標案所支出之成本及必要費用為若干？其與計算上訴人等圖各該採購案得標廠商獲得不法利益之數額攸關，自須詳查明白。又原判決記載，上訴人等明知上開「規劃設計協辦標案」係由張普定「主導」（見原判決第十三頁第五至八行）；並敘述張普定係向「不知情」之三冠公司「借牌」投標，標得該標案。張普定旋以傑而定企業股份有限公司（下稱傑而定公司）名義，與三冠公司簽立合作契約書，由張普定負責為三冠公司進行相關河川行水區垃圾棄置場處置計劃之規劃設計，三冠公司僅負責其他技術性之勘察工作，工程款三冠公司僅分得百分之十八，其餘工程款則由三冠公司以「顧問費」之方式支付予傑而定公司，張普定藉以取得上開顧問費（見原判決第四頁第二一行至第五頁第二九行、第二三頁第二二行至第二四頁第四行）。則該「規劃設計協辦標案」似由張普定「主導」，並向「不知情」之三冠公司「借牌」投標，及為得標後之相關事務，如何謂上訴人等就該採購案係圖利於三冠公司而非張普定？不無疑義。再者，王亞廷於原審提出原審法院九十八年度重上更（一）字第六一號蘆竹鄉公所與捷群公司等間請求返還工程款等事件民事判決，陳稱該民事判決理由內之不爭執事項，載有捷群公司尚有二千八百零四萬五千八百十一元之工程款未受給付外，且捷群公司尚須因遭解約而返還一千八百七十三萬一千二百八十九元之工程款，及須給付一百八十二萬七千三百十元之違約金給蘆竹鄉公所等情，而主張其已影響系爭「全數移除工程標案」所涉「不法利益」之計算（見原審卷第二宗第一八
九、一九○、一九二至二○一頁）。其斯項主張，與系爭「全數移除工程標案」所涉「不法利益」之計算，似非無關聯，亦有深入調查釐清之必要。乃原審就上開各情，未詳予審究敘明，即為上述認定，難謂無調查職責未盡及理由不備之違誤。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 李 錦 樑法官 宋 明 中法官 吳 三 龍本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 五 月 十七 日
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