最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二三九號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張基坤
林家君上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年十月二十八日第二審更審判決（九十九年度重上更㈥字第六五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第一九四三、二四八九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告張基坤係財政部國有財產局台灣中區辦事處雲林分處（下稱國產局雲林分處）書記，負責國有土地勘查、估價業務，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限人員。上訴人即被告林家君係張基坤（下稱被告二人）之同居女友。被告二人與廖福源（已經原審更三審判處有期徒刑七年，褫奪公權四年確定）三人即基於張基坤負責國有土地勘查之職務權限，利用該職務上之機會，向被害人高文利詐欺取財；張基坤並另牽連犯公務員連續登載不實之犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審關於被告二人無罪之判決，改判依修正前刑法牽連犯、連續犯等規定，從一重論張基坤以共同依據法令從事公務之人員，利用職務上機會詐取財物罪，處有期徒刑五年，褫奪公權三年；另論林家君以與依據法令從事公務之人員，共同利用職務上機會詐取財物罪，處有期徒刑四年，褫奪公權二年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。一、檢察官上訴意旨略以：㈠、刑事妥速審判法第七條所規定得酌量減輕其刑之前提，是因可歸責於國家機關之事由而導致訴訟遲延。本件涉及違反貪污治罪條例重罪及公務員登載不實罪，不可謂不複雜，而上開案件如卷附各審級法院之審理，是否確屬非密接進行，而可歸責於國家機關之事由而導致訴訟遲延，侵害被告二人受法院迅速審判之權利情節重大？似有詳予斟酌之餘地，尤其事涉相關參與審判人員訴訟進行有無遲延等違失，應於判決理由內審慎明白認定。㈡、張基坤於國產局雲林分處，負責業務為承租、承購國有土地之「現場勘測」、「分割」、「登錄」、「重劃」，雖非租售業務後續審查工作（屬於該分處第二股權限），無法單獨決定申請承租案件之核准與否，但本件高文利申請承租雲林縣西螺鎮（下○○○鎮○○○段○○○○○ ○號國有土地（下稱系爭地號國有地）案核准與否，需先由負責勘測業務之張基坤測繪後，才轉送二股接續審查。是本件高文利欲申租系爭地號國有地，張基坤利用其任職國產局雲林分處書記，負責該申請案件中國有土地之勘查工作，而為之主導，應可認定。張基坤於原審審理中經檢察官詰問時，亦自承如無人檢舉，系爭地號國有地承租案會過關，則就本案而言，張基坤之勘查及測繪行為亦關係上揭承租案之最終結果，似仍屬其職務執行範圍。故原審認張基坤連續二次製作不實勘查表略圖一節如屬無訛，其似屬故意違背職務幫助高文利蒙混獲准承租，否則如僅係單純以需繳補償金、代書費為由而向高某詐取款項，又何以為此一舉？原判決認張基坤非屬違背職務受賄，似有適用法則不當之違法等語。二、張基坤上訴意旨略稱：㈠、廖福源於民國八十七年十二月間不詳日期，與高文利及不詳姓名男子間談話錄音及其譯文，因錄音行為未得對方同意，且違反通訊保障及監察法第二十四條第一項、刑法第三百十五條之一第二款之規定，上開錄音及譯文應無證據能力。且原判決認定係廖福源與高文利間之對話，未論及該錄音尚有高文利與楊士松刑警對話部分，其論述理由顯有矛盾。再者，廖福源曾因向張基坤恐嚇取財遭判刑確定，原審未調查其他補強證據，遽採廖福源之自白為判決基礎，顯有不當。此外，原判決未調查該錄音有無連續，遽以錄音過程高文利之對話順暢、語氣平順，即推論無強暴脅迫等不法情事，顯有調查職責未盡及適用法則不當之違法。㈡、高文利自始至終均證稱其交付予林家君之新台幣（下同）十三萬元為「手續費」、「補償金」、「林家君有告知多退少補」，且否認該十三萬元是為「疏通國產局內部」、「張基坤有無告知申租要花一點錢」以及「廣福宮申租案與其交給林家君三萬元是否有關」等情事。原判決遽以錄音帶及其譯文為依據，對於高文利歷次之證述未敘明不採之理由，顯有判決理由不備、矛盾之違法。再者，廖福源於法務部調查局雲林縣調查站（下稱調查站）所為之陳述為傳聞證據，且張基坤之辯護人亦無同意援用，原判決並未敘明廖福源於第一審及原審之證述較不可信之理由，遽認其調查筆錄有證據能力及證明力，亦有判決理由不備之違法。㈢、地政機關實測前，現場既無界樁，勘查員亦非專業測量人員，亦無精確之測量工具，故勘查表必然無法精確。且國產局雲林分處是否核准申租案，仍須經地政機關實際測量從而進行實質審查，絕非僅憑略圖而核駁。此外，再依更二審履勘現場紀錄，可知同地段514-7地號與分割後791-4地號之二筆土地上之地上物，有門相連通，屬於併連相通，可見該791-4地號之地上物係由514-7號之建物所有人所占有使用。另依高文利所提出之申請文○○○鎮○街路○○○號之土地及建物登記簿謄本即清楚記載其坐落在同段514-7 號，國產局雲林分處之經辦人員絕無誤認坐落在系爭地號國有地之可能。原判決未察上開之情，輔以張能軒之調查筆錄及第一審之陳述，遽認張基坤故意製作不實之勘查表，自有判決不適用法則及理由矛盾之違法。㈣、依證人邱純芳、黃國華之證詞及原審更二審履勘現場結果所示，系爭地號國有地上之建築物與鐵皮屋間有門相連，無法區分主建築物或附屬建築物，應視同地上有建築物；又依卷附高文利祖父高石柱之戶籍謄本及證人高維鎮、廖國智於第一審審理中所述，高石柱於四十二年七月二十二日設○○○鎮○街路○○○號時，即有房屋坐落於此，符合國有土地承租之條件，而土地登記簿謄本所載之建築物，則應係舊有房舍拆除後所改建者；另依高文利、高維鎮於第一審審理中所述，亦難認張基坤知悉系爭地號國有地於六十七年間為空地而註銷承租之事，原判決未說明不採上開有利於林家君證據之理由，復未審究本件是否符合國有土地出租之要件，即認張基坤於勘查表略圖上故為職務上不實之登載，有判決不載理由之違法云云。三、林家君上訴意旨略以：㈠、原判決對於張基坤如何利用其負責勘測業務之機會向高文利詐取財物；高文利有無因而陷於錯誤等情，均未於理由中敘明，即遽認被告二人共犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪，有判決適用法則不當及理由不備之違法。此外，楊士松、廖福源及高文利所為之錄音譯文，係出於恐嚇取財之不法目的，不具可信性，原判決顯違證據法則。㈡、依證人高文利於調查中所述及土地登記簿謄本、計算書謄本所示，高文利所占用之土地面積，約略核計五年之使用補償金確為十萬元，並於占用面積增加後，增加暫收款三萬元。高文利交付之十三萬元係其申請承租國有土地預收之補償金、租金及代書費，多退少補，且高文利亦證稱被告二人有開收據予伊，故被告二人收受該十三萬元，顯然非收受賄賂。原判決疏未說明被告二人對高文利有何施詐術之情事，遽認高文利陷於錯誤而交付財物，顯有判決不備理由之違法。又參酌高文利因申請承租系爭地號國有地未獲准許，業於八十九年九月二十一日繳交五年土地使用補償金，復未告知林家君其父高維鎮曾申請承租二十七平方公尺被退件等情，難認林家君收受上揭款項，主觀上具有不法所有意圖，原判決未說明不採上開有利證據之理由，有判決不備理由之違法等語。惟按：㈠、刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據，因取得程序違法，而予以排除之法則。且私人之監聽行為，無如國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法定程序及方式，故私人為通訊之一方，為保全證據所為之錄音，如非出於不法之目的及以違法手段取證，其取得之證據即難謂並無證據能力，而應予排除。原判決已說明卷附八十七年十二月間高文利與廖福源間之對話，係經對話之一方即廖福源予以錄音，前開錄音之內容為確認被害人（高文利）與廖福源、張基坤間有關申請承租系爭地號國有地等事，且錄音之目的係為保留廖福源與被害人間對話過程之證據，均非出於不法之目的，且非出於暴力、刑求等方式而取得，整個過程，對話順暢、語氣平順，並經原審前審勘驗上開錄音帶結果認：錄音帶譯文與錄音內容大致相同，只是錄音帶譯文較為簡略等情，有勘驗筆錄在卷可參。次查，廖福源於第一審證稱：「（問：錄音當時高文利所說的話是否出於他的自由意識下所述？）當時是高文利辦外燴回來到他店裡，沒有作生意，我在和楊士松約他出來○○○鎮○○路與大同路口的薑母鴨店吃薑母鴨，三個人在吃的過程中，高文利自己講出來，我介紹他認識的國有財產局張仔已拿了十三萬元走了，不知道辦的成或辦不成，高文利當時所說的話詳細內容如錄音帶，整個過程中，高文利是出於自由意識下所述」，核與證人楊士松於第一審證稱：「（問：當天在前後錄音過程中，高文利意識是否清楚？）高文利好像是喝了一點酒之後才到西螺一間帝王薑母鴨（店）來和我及廖福源見面」、「（問：當時高文利在帝王薑母鴨（店）有無喝醉酒？）沒有，當時他的意識及言語表達都很清楚」等語相符。另廖福源事後縱有以卷附錄音帶與譯文向張基坤恐嚇取財，廖福源並經台灣雲林地方法院另案判處罪刑確定，惟廖福源對高文利私下錄音之時間發生於000年00月間，與上開恐嚇取財案之犯罪時間八十八年三月間，相隔已有三個月之久，且廖福源所犯另案係為向張基坤討回與本件不相干之分配款，乃以所謂張基坤受賄之上揭錄音帶等資料交付案外人趙子傑等人向張基坤討回分配款，亦不影響上開錄音帶與譯文具有證據能力之認定。前揭經錄音之對話，既非證人高文利出於他人之恐嚇、脅迫所為之陳述，應無證據排除法則之適用，揆諸前開說明，上揭私下錄音取得之證據（即錄音帶及其譯文），具有證據能力。被告二人上訴意旨就此指摘，並非適法之上訴第三審理由。㈡、證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其證據法則，依自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件原判決於證據能力欄內敘明：證人廖福源於第一審審理中之證詞與其在調查站之陳述不符，惟其於調查站具體指認被告二人如何分二次向被害人取得十三萬元，並詳述其地點、緣由，且於詢問後復於筆錄簽名按指印，堪信所述均係出於其任意，並無誘導等違法取供情事，且為證明被告犯罪事實存否所必要，因認證人廖福源於調查站之陳述具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，自有證據能力；另以參酌證人廖福源、楊士松前於八十七年十二月間，○○○鎮○○路與中山路口帝王薑母鴨店（門牌號○○鎮○○路○○○號）與被害人高文利談話所為之錄音譯文、西螺鎮廣福宮管理委員會於八十七年十月十三日提出承租系爭地號國有地之申請書等訴訟資料綜合判斷，採為認定被告二人利用被害人欲申租系爭地號國有地機會，向被害人詐取財物之部分證據，所為有關證據能力之說明於法並無不合，採證認事亦無違背證據法則，不容任意指為違法。㈢、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。本件原判決依憑被告二人於調查站、審理中所供，被害人指訴被詐騙經過，以及同案被告廖福源、證人楊士松、證人即國產局雲林分處股長張能軒之證言，並參酌卷附上開錄音帶與譯文、被害人承租國有非公用不動產申請書、西螺鎮廣福宮管理委員會申請承租系爭地號國有地之申請書、如原判決附件二、三所示國有土地勘查表及使用現況略圖彩色影印本二紙○○○鎮○○里○街路○○○號建物登記簿謄本、第一審法院勘驗筆錄及複丈成果圖等證據資料，憑以認定被告二人利用職務上機會詐取財物；以及張基坤一人另牽連犯公務員登載不實等犯行，而以被告二人所辯各節為卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁；並說明：⑴張基坤自承，被害人就其父親之前向國有財產局辦理申租土地，因要件不符遭註銷一節，已向張基坤言明，又依國有財產法第四十二條及同法施行細則第四十四條規定，申請承租國有基地，以該法施行即五十九年三月二十七日前，已實際使用為要件，張基坤復係擔任國產局雲林分處之書記，對於上揭規定應知之甚明，其猶與廖福源、林家君共同向被害人索取十三萬元，並詐稱係疏通費用、阻止廣福宮獲得承租費用，難謂無不法所有之意圖。○○○鎮○○里○街路○○○號主建物坐落在高維鎮所○○○鎮○○段○○○○○ 號土地上，張基坤竟不實登載於系爭地號國有地部分，以鉛筆斜線表示屬於○○鎮○○里○街路○○○號主建物，而未將房屋主建物西側簡陋房屋（即鐵皮屋頂磚造倉庫）及該簡陋房屋西側棚房（即被害人所稱先前作為豬舍使用棚房）所在位置及大小，忠實地畫於勘查表使用現況略圖上，致勘查表使用現況略圖與實際狀況出入極大，稽其目的，無非欲令審查該勘查表人員誤以○○○鎮○○里○街路○○○號部分主建物坐落於前開國有土地上，另供該屋使用之棚房及庭院亦位在前開國有土地上等情。俱依卷證說明審認、論駁綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，不能指為違法。㈣、貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為受賄罪，係以公務員對於違背職務之行為，要求期約收受賄賂或其他不正利益，公務員違背職務之行為與收受賄賂間，具有對價之關係存在為成立要件，行賄者亦為犯罪之人；而同條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪，屬刑法詐欺罪之特別規定，係利用職務上機會實施詐欺，而交款者因詐術而陷入錯誤交付款項，交款者為受害之人，二罪之要件明顯不同。原判決綜合全案證據資料，本於調查所得，論述被害人交付予林家君之十三萬元，並非用以支付佔用系爭地號國有地之五年使用補償金或當年度租金或代書費，而係張基坤利用其勘查國有土地並製作國有土地勘查表及使用現況略圖之職務上機會，與林家君、同案被告廖福源共同向被害人詐得之財物，被告二人此部分所為應構成同條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪；並敘明：張基坤並無核准該筆國有土地申請承租案件之權限，縱其有製作不實之國有土地勘查表及使用現況略圖，且收受被害人交付之賄賂及不正利益（指接受招待飲宴部分），亦不涉及較重之違背職務受賄罪，因認檢察官於原審當庭主張本件應成立違背職務受賄罪，尚有誤會之理由。所為論敘，俱有卷存證據資料可資覆按，並無判決理由不備、適用法則不當等違法情形。上訴意旨就此指摘，亦非上訴第三審之適法理由。㈤、「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」刑事妥速審判法第七條定有明文。原判決已援引卷內證據資料，敘明訴訟程序進行狀況及久懸之由，認為本件有侵害被告速審權情節重大之情形，乃依刑事妥速審判法第七條之規定，分別就被告二人所犯之罪減輕其刑等理由，檢察官上訴意旨就此爭執，仍非合法之上訴第三審理由。㈥、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。檢察官及被告二人之上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 一 月 十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 李 嘉 興本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 一 月 十七 日
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