最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三四七四號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁啟耕
高英旋共 同選任辯護人 徐仲志律師上 訴 人即 被 告 李友琮選任辯護人 鍾夢賢律師被 告 戴琪福
許忠偉高春奎胡理傑王俊貴上列上訴人等因被告等重傷害等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年九月十三日第二審判決（一○○年度上訴字第六三○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二六六七五號、九十八年度調偵字第一○○五、一○○六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、李友琮持有手槍；丁啟耕、高英旋傷害李友琮致重傷；戴琪福、許忠偉、高春奎、胡理傑、王俊貴傷害李友琮部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決巳敘明依憑證人陳敏男、林銘宏、陳岳峰、謝淑婷、張志榮、盧佶顁等人於警詢及第一審之證述，佐以上訴人即被告李友琮、丁啟耕、高英旋及被告戴琪福、許忠偉、高春奎、胡理傑、王俊貴（下稱被告戴琪福等五人）於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審之供述或證述，並有卷附診斷證明書、病歷資料、現場照片、受傷照片、行政院國軍退徐役官兵輔導委員會台北榮民總醫院函、財團法人義大醫院函、內政部警政署刑事警察局（槍、彈）鑑驗書等可稽，暨經鑑定結果認係巴西TAURUS廠製造之制式半自動手槍一支（下稱扣案手槍）、子彈三顆，扣案可資佐證，資以認定李友琮、丁啟耕、高英旋及被告戴琪福等五人分別有原判決事實欄三、四所記載關於李友琮持有槍、彈；丁啟耕、高英旋傷害李友琮致重傷；被告戴琪福等五人傷害李友琮部分之犯罪事實。對於李友琮所辯：伊被丁啟耕等人毆擊倒地，不可能離開現場取得槍、彈返回，扣案槍、彈並非伊持有，亦非伊開槍；丁啟耕、高英旋辯稱：伊係因李友琮開槍，為求保命才持用鋁棒攻擊李友琮，應成立正當防衛；許忠偉、高春奎、胡理傑所辯：伊未參與毆打李友琮各云云，何以均不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明；並敘明高英旋有原判決事實欄一所記載犯罪、科刑及執行情形，有卷附台灣高等法院被告（高英旋）前案紀錄表可按。其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑。因而維持第一審關於依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論以李友琮犯非法持有手槍罪，量處有期徒刑六年，併科罰金新台幣（下同）十萬元；論以丁啟耕、高英旋共同犯傷害致人重傷罪（高英旋係累犯），分別量處有期徒刑三年四月、三年六月；論以被告戴琪福等五人共同犯傷害罪，分別量處戴琪福、王俊貴各有期徒刑三月、許忠偉、高春奎、胡理傑各有期徒刑四月，暨諭知相關之從刑，及罰金如易服勞役、有期徒刑如易科罰金之折算標準部分之科刑判決，駁回檢察官、李友琮、丁啟耕、高英旋及被告戴琪福等五人關於此部分在第二審之上訴。原判決已敘明所依憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。檢察官就原判決關於丁啟耕等七人傷害李友琮部分，提起上訴，其上訴意旨係略以：㈠原判決理由說明「查本件被告丁啟耕與高英旋雖分持鋁棒毆打被告李友琮頭部致其受有上開之重傷害結果，惟被告丁啟耕與被告李友琮除有上開之嫌隙外，並無深仇大恨，另被告高英旋亦僅有受被告李友琮持槍敲打其頭部之輕微擦挫傷，並無其他惡行相對，且被告丁啟耕、高英旋係因被告李友琮持有手槍恫嚇始持鋁棒毆打，是渠等主觀上應無故意以鋁棒毆打被告李友琮頭部致重傷害之必要，尚難逕以重傷之罪責論擬，惟依其攻擊之方法、力道及毆打之位置，可能造成被告李友琮顱內出血而致重傷害之結果，在客觀通常之觀念上難謂無預見之可能，是被告丁啟耕、高英旋自應就此重傷害之結果，依共犯責任共同之原則，同負全部責任。」然原判決既認許忠偉、高春奎、胡理傑係不滿當天稍早李友琮、黃耀德在「假期ＫＴＶ」毆打丁啟耕、戴琪福，而與丁啟耕等人一同乘車前往高雄市○○區○○路一之一號李友琮所經營之停車場（下稱本件停車場），丁啟耕、高英旋並分持鋁棒進入，旋即發生衝突互毆等情，而依卷附診斷證明書記載李友琮受有頭部外傷併顱內出血、顱骨骨折、左脛（檢察官上訴理由書誤載為「腔」）骨骨折等傷害，且李友琮因上開傷勢送醫急救之初，經醫院發出病危通知書。以數人分持球棒、木棍等堅硬物品，朝李友琮毆打，未節制力道，衡情自極易造成死亡或重傷之結果。況李友琮之手部並未骨折，可見李友琮根本未及以雙手抵擋棍、棒之攻擊，極有可能造成死亡或生命危險。足認以棍、棒毆擊時，有施以極大力道，否則難以造成李友琮生命危險之結果。原判決遽認丁啟耕、高英旋、戴琪福、許忠偉、高春奎、胡理傑、王俊貴等人（下稱丁啟耕等七人）係基於傷害之犯意，毆擊李友琮，實嫌輕縱。又李友琮受有頭部外傷併顱骨骨折之傷害，而頭部為人體重要器官，顱骨內有大腦、小腦、延髓及重要神經組織，具有致命或受重傷而無法回復健康之風險，丁啟耕等七人竟分持棍、棒等堅硬物品，圍毆李友琮，造成嚴重傷勢，若非尚有李友琮之友人在場，李友琮所受傷勢當不止於此，不難想見丁啟耕等七人絕非止於傷害之犯意。況事發當時已屬深夜時分，往來人煙稀少，丁啟耕等七人圍毆李友琮後，即各自離開，則丁啟耕等七人在客觀上應可預見若對李友琮置之不理，極有可能因未及時救治而失血過多死亡，丁啟耕等七人竟未採取任何防免措施，棄之不顧，足見丁啟耕等七人行為時之主觀犯意，應係出於殺人或使人受重傷之故意。乃原審未能詳加調查，逕以雙方並無仇恨，率認「被告丁啟耕、高英旋係因被告李友琮持有手槍恫嚇始持鋁棒毆打」，係基於傷害之故意，毆擊李友琮，顯與上述事證不符，有判決理由不備、矛盾之違誤。㈡共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，相互間有默示之合致，亦無不可。原判決理由說明因李友琮持槍恫嚇，事出突然，並非事前所得預知，被告戴琪福等五人客觀上難以預見丁啟耕、高英旋分持鋁棒毆打李友琮之頭部，致生重傷之結果，自無須就重傷之結果負責等語。惟丁啟耕於原審結證「（除了你回去拿鋁棒，還有誰回去拿鋁棒？）後來我發現高春奎、高英旋都有拿鋁棒。」則丁啟耕已證實高春奎抵現場時亦手持鋁棒，核與證人林銘宏、陳岳峰、陳敏男於警詢中所述情節相符。則被告戴琪福等五人似均有參與毆打李友琮，能否逕謂被告戴琪福等五人與丁啟耕、高英旋間並無重傷之犯意聯絡？或客觀上不能預見傷害李友琮致重傷之結果而免負傷害致重傷之罪責？即值推敲。原審就此棄置不論，難謂無判決理由不備之違法。㈢原判決就上述不利於丁啟耕等七人之證據，如何不足採取，並未詳細敘明所憑理由，遽為有利於丁啟耕等七人之認定，亦有判決理由不備之違誤等語。李友琮上訴意旨則略以：㈠丁啟耕等人突然掩至本件停車場，實出乎李友琮意料之外，且李友琮即刻遭到對方持用棍、棒痛毆，幾近喪命，李友琮實無可能從容步出本件停車場大門外，取出槍、彈，再回到本件停車場內開槍。原判決對證人陳敏男、盧頡顁、林銘宏、張志榮、陳岳峰等人於警詢所為有關李友琮係突然遭到毆打之有利於李友琮之證述，恝置不論，遽為不利於李友琮之認定，有判決理由不備之違法。㈡戴琪福於警詢、檢察官訊問時雖證稱目睹李友琮走出後，隨即持槍返回並開槍等情節，但丁啟耕等人來勢迅速，李友琮實無機會外出取槍。原判決忽略李友琮並無餘裕突圍之現場狀況，遽行採信戴琪福所證上情，而為不利於李友琮之認定，有判決理由矛盾之違誤。㈢王俊貴、胡理傑、丁啟耕、高英旋於警詢證稱李友琮以扣案手槍之槍柄敲擊高英旋頭部數下；丁啟耕、高英旋並陳稱高英旋因此後腦部流血等情，但卷附高英旋病歷資料顯示，高英旋僅有頭顱後枕部一處擦傷，亦無傷口流血之情形，足認王俊貴、胡理傑、丁啟耕、高英旋所證上情，顯與事實不符。又證人即承辦警員陳永士（李友琮上訴理由狀誤載為「陳英士」）於第一審證述：據伊初步判斷，高英旋之傷口與扣案手槍底部痕跡吻合等語，惟高英旋警詢筆錄及移送書均無此等記載。再扣案手槍之槍柄苟有敲擊高英旋之後腦部，應會在槍柄殘留高英旋之毛髮、血跡，自有鑑驗扣案手槍之必要。乃原審未能調查明白，徒憑上述王俊貴、胡理傑、丁啟耕、高英旋、陳永士之證述等供述證據，即率為不利於李友琮之認定，有判決理由矛盾之違誤；丁啟耕、高英旋上訴意旨一致略以：㈠由丁啟耕、高英旋、戴琪福、許忠偉、胡理傑、王俊貴、林銘宏、陳岳峰、陳敏男於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審之供述或證述可知，李友琮在開槍射擊前，並未受到任何傷害。丁啟耕、高英旋係於李友琮持槍攻擊之後，始在急迫情形下，動手搶下具有高度危險性之扣案手槍，以避免自身遭受不法攻擊，縱有毆擊傷害李友琮之情事，係為排除李友琮不法之侵害而加以還擊，並非互毆行為，應屬正當防衛行為。又爭奪扣案手槍情急之際，客觀上亦無法預見會造成李友琮重傷之結果，丁啟耕、高英旋應不能成立傷害致重傷之加重結果犯。原判決對李友琮之加害行為隻字不提，僅以雙方互毆不能主張正當防衛為由，遽認丁啟耕、高英旋傷害李友琮致重傷，應成立刑法第二百七十七條第二項之傷害致重傷罪，又與正當防衛之規定不合，有判決理由不備及判決適用法則不當之違法。㈡原判決認定丁啟耕、高英旋毆擊李友琮之頭部致重傷，但未說明有何證據證明係以何種器物所造成，有判決理由不備之違誤各云云。經查：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。查㈠原判決認定丁啟耕等七人係共同基於傷害之犯意，與李友琮及其友人互毆。於與手持扣案手槍開槍及以槍柄敲打高英旋之李友琮扭打過程中，丁啟耕、高英旋主觀上雖未預見以手上鋁棒毆擊李友琮頭部，將使李友琮發生重傷之結果，但客觀上可以預見此結果之發生，仍承續上開傷害之犯意聯絡，分持鋁棒一支毆打李友琮頭部及其四肢，致李友琮受有頭部外傷併顱內出血、顱骨骨折及脛骨骨折等傷害，及嗅覺全部喪失之重傷結果等情，已詳為說明所憑理由，且敘明丁啟耕、高英旋與李友琮並無重大嫌隙，係因李友琮手持扣案手槍恫嚇，始持用鋁棒毆打李友琮，主觀上應無使李友琮受重傷之必要。但依丁啟耕、高英旋攻擊之方法、力道及部位，可能發生重傷之結果，在客觀上難謂無預見之可能。又被告戴琪福等五人因李友琮持用扣案手槍恫嚇，事出突然，並非事前所得預知，客觀上亦難以預見丁啟耕、高英旋手持鋁棒毆打李友琮之頭部，致發生重傷之結果，因此戴琪福等五人無須就此重傷結果負責等語（見原判決第四、五頁、第一九至二五頁）。以原判決認定丁啟耕、高英旋雖分持鋁棒一支前往本件停車場，並以之毆打李友琮之頭部，但其等犯意如何，應審酌當時情況、使用器物及下手之部位、輕重並李友琮所受傷害情形而為論斷，仍不無可能係意在傷害李友琮而已，尚非必然有致李友琮於死亡或重傷之決意。而李友琮於雙方人馬互毆過程中，忽然取出威力強大之扣案手槍開槍，並以槍柄擊傷高英旋，丁啟耕、高英旋才持用通常不屬殺人利器之鋁棒加以還擊，係於事出突然，情況危急之下所為，一時未節制下手部位及力道，雖造成李友琮受傷頗重，仍不能逕予排除其等主觀上未有殺人或使人受重傷之直接或間接故意，而僅有傷害之故意之可能。又在場之人本難以預料實際下手之人所為攻擊部位、力道，被告戴琪福等五人客觀上自難以預見丁啟耕、高英旋於情急之下，會以鋁棒毆擊李友琮之頭部並發生重傷之結果。至於檢察官上訴意旨所指丁啟耕於原審證述高春奎有拿鋁棒等情（見原審卷一第一七七頁），及林銘宏、陳岳峰、陳敏男等人於警詢中證稱：對方有六、七（七、八或八、九）人拿鋁棒等語（見警卷第六一、六五、七○頁），亦不能因此即認被告戴琪福等五人（包括高春奎）亦有參與毆擊李友琮之頭部，或被告戴琪福等五人因此客觀上得以預見發生李友琮重傷之結果。原判決所為認定及論敘說明，尚非事理所無，係其採證、認事職權之適法行使，難認有檢察官上訴意旨所指判決理由不備、矛盾之違法。㈡原判決認定李友琮於互毆過程中，乘機取出扣案手槍及子彈九顆，持以開槍等情，已憑據卷內諸多事證，詳為說明所憑理由（見原判決第四、五頁、第一○至一五頁）。以雙方互毆地點係在李友琮經營之停車場，又參與互毆人員眾多，場面混亂，李友琮暫時脫身離開取出槍、彈，並非絕無可能。原判決理由說明李友琮係將槍、彈藏放在停車場內不詳隱密處所，於衝突發生時，乘機至藏放處所取出槍、彈，合乎常理等語（見原判決第一五頁），核與事理不悖，自屬適法。李友琮上訴意旨指稱其於衝突過程中，應無餘暇至停車場大門外，取出槍、彈，再折返停車場內開槍云云，指摘原判決採證違法，核與卷內訴訟資料不合，並非適法之上訴第三審理由。至於陳敏男、盧頡顁、林銘宏、張志榮、陳岳峰等人於警詢陳稱李友琮係突然遭到毆打等情，與李友琮有無取出槍、彈之待證事實，並無直接關聯，尚非屬有利於李友琮之事證，原判決就此未贅為說明不予採取之理由，亦難認有李友琮上訴意旨所指判決理由不備之違法。㈢李友琮上訴意旨所指病歷資料並未記載高英旋頭部流血一事，何以不足據為有利於李友琮之認定，原判決已說明理由（見原判決第一五至一七頁）。又稽之卷內資料，李友琮及其選任辯護人在原審並未聲請勘驗扣案手槍，據以調查其上有無毛髮、血跡殘留（僅爭執檢察官應就此舉證，見原審卷一第一八、一九頁、卷二第三四頁）。以扣案手槍之槍柄敲擊高英旋之後腦部，並非必定會在槍柄殘留高英旋之毛髮、血跡，難認有鑑驗扣案手槍之必要。原審未依職權就此調查，而依憑卷內其他事證為不利於李友琮之認定，並無不合，並無李友琮上訴意旨所指調查職責未盡或判決理由矛盾之違誤。㈣原判決理由已詳為說明丁啟耕、高英旋並非於爭奪槍枝過程，不慎以鋁棒擊中李友琮之頭部，而係於已控制李友琮所持扣案手槍之情況下，始以鋁棒毆擊李友琮之頭部，因當時已無現在不法侵害之情狀，係屬傷害行為，並不成立正當防衛。又丁啟耕、高英旋客觀上可以預見此傷害行為足以造成李友琮重傷之結果，應就重傷之加重結果負責等語（見原判決第二○、二一頁、第二四、二五頁）。丁啟耕、高英旋上訴意旨仍執陳詞泛指丁啟耕、高英旋係在急迫情形下，為動手搶下具有高度危險性之扣案手槍，以避免自身遭受不法攻擊，縱有毆擊傷害李友琮之情事，核與互毆無涉，應屬正當防衛行為。又於爭奪扣案手槍情急之下，客觀上無法預見因此造成李友琮重傷之結果，應不能成立傷害致重傷之加重結果犯云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所為論敘說明，如何違法、不當，難認係屬上訴第三審之合法理由。㈤原判決認定丁啟耕、高英旋係持用「鋁棒」毆擊李友琮之頭部，已於理由中說明認定之依據（見原判決第五頁、第一八至二二頁）。丁啟耕、高英旋上訴意旨猶指稱原判決未說明有何證據證明丁啟耕、高英旋係持用何種器物致李友琮受有重傷，有判決理由不備之違誤云云，核與卷內訴訟資料不符，自不屬上訴第三審之合法理由。檢察官及李友琮、丁啟耕、高英旋上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，分別任意指摘原判決上開部分違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認檢察官對於丁啟耕、高英旋傷害李友琮致重傷，及被告戴琪福等五人傷害李友琮；李友琮關於持有手槍；丁啟耕、高英旋關於傷害李友琮致重傷部分之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。又檢察官提起第二審上訴，已爭執被告戴琪福等五人傷害李友琮部分，應係犯刑法第二百七十八條第一項之重傷罪，而非刑法第二百七十七條第一項之傷害罪（見原審卷一第九、一○頁）。原判決維持第一審關於論處被告戴琪福等五人此部分傷害罪刑部分之判決，檢察官就此提起第三審上訴，自屬適法，併此指明。
二、李友琮傷害（共計三罪）；丁啟耕、高英旋傷害、侵入住宅、毀損（各共計二罪）部分：
上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項，定有明文。本件李友琮、丁啟耕、高英旋於上訴書狀並未聲明僅對原判決關於李友琮持有手槍；丁啟耕、高英旋傷害致重傷部分上訴，應視為對原判決關於李友琮傷害（共計三罪）、丁啟耕、高英旋傷害、侵入住宅、毀損（各共計二罪）部分，亦提起上訴。本件原判決關於李友琮傷害；丁啟耕、高英旋傷害、侵入住宅部分，係維持第一審依刑法第二百七十七條第一項、第三百零六條之規定，分別論處李友琮、丁啟耕、高英旋傷害、侵入住宅罪刑之判決，駁回李友琮、丁啟耕、高英旋此部分在第二審之上訴，或撤銷第一審判決關於丁啟耕、高英旋毀損部分之公訴不受理判決，改依刑法第三百五十四條規定，論處丁啟耕、高英旋共同損壞他人之自用小客車，足以生損害於他人之罪刑（各共計二罪），均核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。李友琮、丁啟耕、高英旋猶分別對上述部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 吳 三 龍法官 宋 明 中法官 李 錦 樑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 七 月 九 日
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