最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三六八號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 劉秀芬
鄭如君上列上訴人因被告等違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十一月十五日第二審判決（一○○年度上訴字第二四七四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第一○三七五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處被告劉秀芬、鄭如君共同犯業務侵占（共三十七罪，如原判決附表編號1 至37）；共同明知為不實之事項而填製會計憑證（一罪，如同附表編號38，原判決就上開三十八罪宣告刑及執行刑，皆漏未諭知易科罰金之折算標準，應由原審裁定補正）各罪刑及均諭知緩刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：被告等於犯罪發覺前自首，與刑法第六十二條前段減輕之規定相符；被告等上開犯行各自獨立，不具接續犯關係；檢察官僅就彼等自民國九十六年五月至九十八年四月間之犯行起訴，縱二人尚有其他犯行，亦非得併予審判；皆依卷附證據資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。另刑之量定、定執行刑及是否宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決以被告等之行為人責任為基礎，並審酌彼等品行素行、智識程度、為告訴人新北市淡水區農會之職員，未盡忠職守而以違法手段取得原判決附表所示款項達三十八次，金額逾新台幣六百萬元、兩人分工及參與之程度，但犯罪後均坦承犯行具有悔意，劉秀芬並已返還犯罪所得款項等一切情狀而為量刑及定執行刑，並說明被告等均未曾受有期徒刑之宣告，已返還侵占之款項，經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，而為緩刑之宣告，既未逾法定刑度，亦無違背公平正義情事，核屬原審裁量權之行使，自不得任意指為違法。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒以原判決未審酌被告等九十五年七月一日以前之犯罪有無連續犯、之後之犯罪有無接續犯之適用，而未一併審認；量刑、定執行刑及宣告緩刑，均屬過輕云云，對原審採證認事及其他自由裁量之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件不得上訴於第三審法院之業務侵占罪係重罪，與得上訴之填製不實會計憑證罪之輕罪，有想像競合犯關係，雖依刑法第五十五條規定從不得上訴之業務侵占罪論科，惟其想像競合犯之填製不實會計憑證罪原得上訴，依裁判上一罪關係之上訴為不可分原則，則上訴人犯業務侵占罪部分亦得上訴，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 一 月 十九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥法官 何 菁 莪法官 洪 曉 能法官 郭 毓 洲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 一 月 三十一 日
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