最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三八五號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人 汪陳忠選任辯護人 朱子慶律師
郭瑋萍律師被 告 許松峰上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年七月二十二日第二審更審判決（九十九年度重上更㈢字第二五三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第五○六二號、九十二年度偵字第三五六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人汪陳忠有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於汪陳忠部分之科刑判決，改判依民國九十五年七月一日修正施行前刑法第五十六條連續犯、第五十五條牽連犯之規定，從一重論以上訴人汪陳忠依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物未遂之罪，量處有期徒刑六年，褫奪公權六年，如（原判決）附表所示之財物均沒收。並以公訴意旨略以：被告許松峰係桃園縣政府工務局建管課技佐，負責審核桃園縣中壢、龍潭、平鎮、楊梅、新屋等鄉鎮市之建築執照、使用執照申請，明知李連煒所持交之陸軍步兵第二六九師（下稱第二六九師）司令部八十七年四月七日八七城彪字第○六五七號函（按起訴書誤載為「第○五六七號函」，下稱第○六五七號函），受文者桃園縣政府工務局，係內容不實之偽造公文書，且禁止外縣市廢棄土進入桃園縣境內，為桃園縣政府之既定政策，如再擬稿呈核，勢必不能獲准。竟基於圖利佳煒工程股份有限公司（下稱佳煒公司）不法利益之犯意，於八十七年四月間某日，在桃園縣政府工務局，偽造桃園縣政府工務局八十七年四月十八日桃縣工建（戍）字第三八八五號函（下稱第三八八五號函），正本行文第二六九師司令部（被告許松峰並特別註明信箱號碼：楊梅郵政一之三十九號信箱），副本行文桃園縣政府（按起訴書及原判決均誤載為台北市政府）工務局建管課（被告許松峰並於建管課下方特別註明「峰」，表示係被告許松峰承辦），旨稱第二六九師司令部收取台北市土方作為靶場工程所需土方資源材料一案，桃園縣政府工務局同意自行核處。許松峰再盜蓋「局長劉永和」及「桃園縣政府工務局校對之章⑶」，於偽造之第三八八五號函，隨後逕將正、副本均持交李連煒。並由李連煒於八十七年四月間，在不詳地點，偽造第二六九師司令部八十七年四月二十一日八七城彪字第○八五六號函（下稱第○八五六號函），受文者台北市政府工務局，主旨為「本部興建之楊梅靶場工程所需土方資源材料，業經桃園縣政府同意自行依規定核處，惠請協助配合取得，請查照。」並附上第三八八五號函。上訴人汪陳忠接獲第○八五六號函，明知係屬偽造，仍以八十七年五月八日北市工建字第八七三○八五六七○○號函（下稱第六七○○號函），函覆第二六九師司令部，旨稱楊梅靶場新建工程所需回填土方，既經報請桃園縣政府工務局自行核處，該局同意將建照號碼北市八六建字第四四五號及八六建字第二八八號地下室土方工程，作為楊梅靶場工程所需之填築材料。李連煒即持第六七○○號函，向台北市政府工務局申請開工獲准。嗣將挖取之十九萬八千六百二十二立方公尺之廢棄土，由余國雄等司機隨意丟棄於宜蘭、基隆、台北等不特定地點。被告許松峰因此圖利佳煒公司得以順利向坤福營造股份有限公司（下稱坤福公司）請領工程款，金額共計新台幣（下同）九千七百二十三萬二千四百元，因認被告許松峰涉牽連犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利及刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告許松峰犯罪，因而撤銷第一審關於許松峰部分之科刑判決，改判諭知被告許松峰無罪，固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。查⑴李連煒於九十二年一月二十七日法務部調查局台北市調查處調查員詢問（下稱警詢）時供述：佳煒公司與坤福公司於八十七年一月八日簽訂一份合約，其中土方「開挖」「運棄」，每立方公尺為「四百三十五元」。嗣因前述合約「不包括」「棄土證明」，而建照號碼北市八六建字第二八八號工程申報開工，遲未獲得台北市建築管理處（下稱建管處）同意。中油公司戴達人遂與坤福公司另行洽商，由戴達人負責取得「土尾證明」，以利建管處同意開工。故由坤福公司與佳煒公司在數月後，另簽訂一份合約，簽約日期仍記載為八十七年一月八日，「增列」「棄方處理」（即「土尾證明費用」）每立方公尺為「一百四十元」，總計二千五百十二萬七千二百元等語（見九十二年度偵字第三五六一號卷第五頁，另按九十年度偵字第五○六二號卷第二二七頁「棄土完成報告書」記載建照號碼北市八六建字第二八八號工程實際開挖土方數量為十八萬九千八百二十二立方公尺，以每立方公尺一百四十元計算，金額為二千六百五十七萬五千餘元，與上述李連煒所指金額相近）；卷附台北市營建剩餘土石方資源處理商業同業公會一○○年四月二十二日北市餘土國字第一○○○四六二號函敘明，有關「棄土證明費用」或「土尾證明費用」之收費計價內容為何？似應依土方處理業者與營造廠商簽定之土方處理合約內容，就該項費用土方處理業者應辦事項包括哪些項目，應較為精準。而就「證明」費用字眼，似「不包含」「所有處理所延伸之費用」等語（見原審卷第一六六頁）。又台陽建設有限公司（下稱台陽公司）負責人杜坤儒於警詢時供述：台陽公司是依每立方公尺一百七十元，數量三千七百零二立方公尺，總計六十二萬九千三百四十元，支付汪陳忠「土尾證明」費用。依業界習慣，「土尾證明」是依每立方公尺一百七十元計算等語（見九十年度偵字第五○六二號卷第二七三頁），所指「土尾證明」費用，因上訴人汪陳忠僅提供「土尾證明」而未實際參與運送廢棄土等事宜，似指單純取得「土尾證明」，而未包括運送等其他費用在內。如果無訛，上述李連煒所稱二千五百十二萬七千二百元，似屬單純取得「棄土（土尾）證明」之費用，而未包括處理廢棄土過程中運送及依實際廢棄土數量應支付予棄土場等費用，又與廢棄土處理應扣除相關營運成本等所得淨利率，並無直接關聯。此攸關圖利金額多寡之認定，影響上訴人汪陳忠罪責之基礎，應有辨明之必要。乃原審未予探究明白，援引上述李連煒於警詢時之陳述為據，卻說明李連煒並未陳明二千五百十二萬七千二百元，是否包括處理廢棄土過程中運送及依實際廢棄土數量應支付予棄土場等費用，故依據土方工程八十六、八十七年度同業利潤標準，以淨利率百分之十計算，從寬認定上訴人汪陳忠圖利佳煒公司之金額為二百五十一萬二千七百二十元等語（見原判決第二、一八頁），與卷內證據不盡相符，又未敘明論斷之理由，自有未合。⑵卷附「桃園縣政府」八十七年「三月二十七日」桃縣工建（戍）字第二七四○號函（下稱第二七四○號函）原稿顯示，承辦人即被告許松峰就第二六九師司令部八十七年三月十日八七城彪字第○一六八號函（按原判決認定此函係偽造）所指楊梅靶場工程因屬國軍特殊工程，並非棄土場，工程所需材料將依規定自行取得，陳請免依棄土設置辦法申請一事，係簽擬並經長官層層核稿、判行，覆稱：請依有關規定自行核處，「惟仍請依據本府八十七年二月二十七日研商本縣土方廢棄土、盜濫採砂石如何處理會議結論第四點：『為維護本縣環境品質，不論本府有否設置核准設置廢土場，外縣市之廢棄土嚴禁進入本縣傾倒。』上述原則下辦理」等語（見九十年度偵字第五○六二號卷第一○○、一○一頁），副本行文台北市政府工務局、桃園縣政府工務局（建管課）。而第二七四○號、第三八八五號函均係針對（偽造）第二六九師司令部來函所指同一事項所為覆函，且時隔不過二十餘日，第三八八五號函係以「桃園縣政府工務局」，而非如第二七四○號函以「桃園縣政府」名義發函，又僅敘明「請貴部自行核處」而已，並未重申第二七四○號函特別指明外縣市之廢棄土嚴禁進入桃園縣傾倒等意旨，又副本未行文台北市政府工務局，致第六七○○號函以第二六九師司令部既報經桃園縣政府工務局自行核處為由，予以同意。倘第三八八五號函係依規定簽擬並經長官層層核稿、判行，被告忽然改變看法，以明顯不同之方式處理，各該長官未有不同意見，已難認合於事理。又苟第二七四○號、第三八八五號函實質內容並無何差異，作用應該相同，李連煒、戴達人既已先取得第二七四○號函，何必再偽造第○六五七號函，以另行申請取得第三八八五號函。又原判決理由敘明卷附送繕簿影本顯示（見九十年度偵字第五○六二號卷第六一頁、第六七至七七頁），第三八八五號函未經桃園縣政府工務局技正劉振誠依規定於發文前核章，亦無郵寄公文紀錄，與一般發文程序有異等語（見原判決第三八、三九頁）。而各公務機關收發公文及處理經過等相關資料，通常均會依規定彙整、歸檔，以備查核。但桃園縣政府工務局九十四年八月四日府工建字第○九四○二一四三四六號函敘明，查無第三八八五號函發文、歸卷之資料，亦無公文函稿及原簽可資提供等語（見第一審卷三第二九頁）。被告許松峰既為第二七四○號函、第三八八五號函之承辦人，竟然有如此重重巧合出現，亦不合事理。原判決雖於理由中說明第三八八五號函稿有依規定經繕打、校對，內容根本未有同意第二六九師司令部楊梅靶場回填土方免依棄土設置辦法申請之意旨，又無法排除係劉振誠漏未核章，及承辦人怠忽職守漏未歸檔等情為由，而為有利於被告許松峰之認定。但承辦人如有偽造公文函稿（例如偽造長官核章），相關繕打、校對及發文人員並非必然能夠發現，自不能單以偽造之公文函稿有送繕打及校對情事，即認並非偽造；第三八八五號函內容雖未指明回填土方免依棄土設置辦法申請，但與第二七四○號函內容，已有明顯差異；倘係劉振誠漏未核章，發文人員在未經補正前，當不會同意用印，如未經用印，應無法發文，而卷附第三八八五號函影本顯示（見九十年度偵字第五○六二號卷第一○三頁），其上確有「局長劉永和」及「桃園縣政府工務局校對之章⑶」之印文；第三八八五號函註明副本行文「本局建管課（峰）」，苟非被告許松峰所簽擬或內容悖於其本意，其於收受副本後，當不會隱忍不發。原判決未能詳為調查、審認，遽為有利於被告許松峰之認定，難認適法。⑶公訴意旨係指稱被告許松峰於第三八八五號函「盜蓋」「局長劉永和」及「桃園縣政府工務局校對之章⑶」，並未指為「偽造」（見起訴書第五、六頁）。原判決理由僅說明並無證據證明第三八八五號函之上開印文係屬「偽造」，而未審酌是否有公訴意旨所指「盜蓋」印章情事（見原判決第三七、三八頁），遽為有利於被告許松峰之認定，自有可議。㈡行為時之法律與裁判時之法律有變更者，依九十五年七月一日修正施行刑法第二條第一項規定，採從舊從輕原則，以適用「行為時之法律」為原則，適用最有利於行為人之裁判時法或行為後、裁判前之中間時法為例外。故如犯罪構成要件因法律修正已有變更，依修正後法律，其適用範圍較諸修正前規定有所限制，必其行為同時符合修正前、後法律規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書之適用。本件上訴人汪陳忠行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督事務直接或間接圖利罪，迭於九十年十一月七日、九十八年四月二十二日修正公布。於九十年十一月七日修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，該次修正後之犯罪構成要件，規定以明知違背法令圖利，並因而獲得利益者為限。於九十八年四月二十二日再修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」上訴人汪陳忠本件行為依修正後之規定，仍應成立犯罪，始依從舊從輕原則，就行為時法、中間時法及裁判時法之規定，比較適用。原判決事實欄雖記載：「營建廢棄土處理方案」之參「廢棄土處理方針」之一「建築工程廢棄土處理」規定：㈠直轄市政府主管建築機關，審核建築施工計畫，內容應包括棄土處理計畫；㈡承造人申報開工，應檢附核准之棄土場證明，送當地主管建築機關備案；㈣直轄市政府，對承造人所報棄土處理計畫，應予列管並定期派員檢查獲核對棄土處理紀錄。即於審核建築施工計畫時，應審核棄土處理計畫，且承造人於申報開工時應檢附由合法棄土場所開立且經當地建築主管機關同意備案之棄土同意證明書。上訴人汪陳忠明知上情，竟違背上開法令等語（見原判決第二、三頁），但未敘明所謂「營建廢棄土處理方案」係何行政機關於何時所發布？究屬九十八年四月二十二日貪污治罪條例第六條第一項第四款所定「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」所指何等具體類型法令，而符合裁判時法之規定；理由中亦未為必要之論述說明，即遽認上訴人汪陳忠不論依行為時法、中間時法及裁判時法，均應成立犯罪，而為法律修正之比較適用，並適用行為時法之規定論處罪刑（見原判決第一五、二九、三○頁），尚嫌判決理由不備。㈢憑以判斷測謊鑑定之方法、過程是否合法、正當，及所得鑑定結果是否正確之相關資料，倘有欠缺，法院應先命測謊鑑定機關補正，或於必要時，命測謊鑑定機關實施鑑定之人到庭以言詞報告或說明，不得逕認測謊鑑定報告不符法定要件，不具證據能力。本件被告許松峰同意法務部調查局（原判決誤載為法務部調查局台北市調查處）實施測謊鑑定結果，就其所稱其與佳煒公司無往來、未偽造第三八八五號函各情，測試結果呈現情緒波動之反應，研判有說謊等語，有法務部調查局八十九年十一月二十九日陸㈢字第八九一三一三四七號鑑定通知書（見九十年度偵字第五○六二號卷第一一八頁，下稱本鑑定通知書）。起訴書已援引本鑑定通知書，作為證明被告許松峰犯罪之證據（見起訴書第一九頁）。原審倘認本鑑定通知書僅記載鑑定結果，而未包括鑑定過程等詳細資料，無以審酌鑑定過程是否嚴謹？問題設計是否適當？儀器判讀是否正確？然究非屬於不能補正之事項，自應先通知法務部調查局補提資料或補充說明，或於必要時，通知實施鑑定之人到庭以言詞報告或說明。乃原審未命補正、報告或說明，亦未敘明所憑法律依據，即遽認本鑑定通知書難認具有證據能力（見原判決第三四頁），故不予審酌，揆之上述說明，難謂允當。以上，或係檢察官、上訴人汪陳忠上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之認定，本院無從自為判決，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決事實欄三關於上訴人利用職務上之機會詐取財物部分，並未認定記載上訴人汪陳忠施用詐術，致何人陷於錯誤，何人因而同意支付財物等情，有欠允洽，案經發回，併請注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 一 月 十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 吳 三 龍法官 李 錦 樑法官 宋 明 中本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 一 月 三十一 日
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