最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三九○三號上 訴 人 朱○○選任辯護人 林開福律師
鄭志誠律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年一月十二日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二九九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第一五三○三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人朱○○（名字及出生日期詳卷，警卷代號：0000-0000B）上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄記載上訴人「竟萌生淫念，自民國九十七年三月間起，在上開處所，經常藉故觸摸Ａ童（姓名、年籍均詳卷，行為時未滿十四歲，警卷代號0000-0000 ）下體……」，惟此部分未據起訴，自非屬本件應審理之犯罪事實，原判決仍將之記載於事實欄，且未於理由中逐一說明所憑之證據，亦未在主文就此部分論斷，有違不告不理原則及判決不備理由、事實與主文矛盾等違法。又Ａ童雖陳稱上訴人於本件之前有所謂對其另為強制猥褻之犯行，既與本件無涉，自不得用以佐證Ａ童指述之真實性，然原判決仍依Ａ童之證述，據論上訴人應有多次相類之情形發生，及於案發前，Ａ童已有對外反應遭上訴人不當之肢體接觸云云，顯係以Ａ童所指本件發生前，上訴人另有對其為強制猥褻之情形，作為Ａ童在本件有瑕疵之指述，仍可採信之佐證；復未就該另有強制猥褻部分進行調查，自有證據上理由矛盾及調查未盡等違法。㈡、原判決雖以社工員李○瑜及Ａ童之導師甲女（姓名詳卷）等證述內容，作為判斷Ａ童陳述具憑信性之補強證據。然甲女在原審係證稱：其對詳細過程已記憶不清，無法判斷Ａ童所述是否實在，其未受過心理輔導之專業訓練等語，自無從單憑甲女之部分證述，即作為判斷Ａ童陳述具憑信性之補強證據。原判決對甲女有利於上訴人之證言部分棄而不論，忽略其證述內容無法與Ａ童之陳述相互利用，達到使犯罪事實獲得確信之程度，仍以之作為Ａ童指述之補強證據，有違背證據裁判主義、判決不備理由及理由矛盾等違法。又依李○瑜在原審之證述，其擔任社工才一年多，且年僅二十五歲左右，相關之處理、輔導或生活等經驗及歷練均明顯不足，其擔任Ａ童之專責社工時，是否具備相當之社工人員工作經驗？即非無疑。而其在學校至多僅上過與社工有關之課程，屬基礎及抽象之理論，不能因此即稱之為「專業訓練」，畢業後復未取得社會工作師等相關專業證照，應非屬專業之社工，其雖證稱Ａ童指述之內容為真正，係出於個人之主觀及臆測，非基於其實際經驗或專業角度所為之判斷，自亦不得作為Ａ童指述之補強證據。況其製作之個案匯總報告，並未將Ａ童指述之內容逐一記載，如何能得知Ａ童所指述之相關細節，並進而核對Ａ童之陳述有無前後不符？原判決未確認李○瑜究係如何判斷Ａ童於警詢、偵查及第一審陳述之情節並無歧異，僅依李○瑜憑印象所稱Ａ童從頭到尾之說詞始終一致，故相信Ａ童之陳述為真，即將之作為Ａ童指述之補強證據，亦有調查未盡等違法。且原判決一面認Ａ童證述有細節不符之差異，一面又採李○瑜所稱Ａ童對案情之陳述一致，並無歧異之證述內容，實有理由矛盾之違誤。另李○瑜在原審之證述內容，僅論及Ａ童先前與本件無關聯部分之陳述，與Ａ童在警詢所指，已有出入，復誤稱本件是Ａ童之母向社會局通報，學校沒有通報云云，足見李○瑜之證述已記憶不清，如何能在僅一次聽聞Ａ童指述情況下，即本於社工之專業角度，對Ａ童陳述內容作出正確性之判斷？原判決仍予採信，於證據法則顯屬有悖。㈢、Ａ童先於警詢時陳稱上訴人係以一隻手對其為猥褻，在偵查中則稱上訴人係以雙手對其為猥褻，於原審又稱上訴人係以一隻手對其施以猥褻，前後所述不一，顯有瑕疵。依Ａ童之三姑及上訴人提出之出差明細表，本件所謂之事實發生日應為九十七年五月十日，惟Ａ童在警詢時卻稱係同年四月二十七日，其在相隔不到數日之警詢（同年五月十六日）陳述，卻無法說出正確日期，所稱是否正確，顯有可疑。又依其在警詢之指述，既會大聲說「不要弄我」，則坐在旁邊之阿公豈會全無發現？Ａ童又稱上訴人有對其姊、其兄等為猥褻，然其等已證稱並無此事；且依Ａ童之父、姊、兄等人在原審之證言，可知上訴人果真自九十六年九月起，即對Ａ童有猥褻行為，Ａ童何以仍喜歡去阿公家？何以仍會與上訴人玩？俱見Ａ童對本件之指述，確有可疑。再依Ａ童指述之現場情境，其身邊尚有上訴人之子，上訴人豈可能在自己小孩面前大膽對Ａ童為強制猥褻？況Ａ童之阿公亦在一樓前面客廳，Ａ童之四姑在二樓，足見上訴人與Ａ童所在之位置，隨時可能會有家人經過，只要Ａ童發出叫聲，即易引來其他家人關心，上訴人實無可能在此情境下對Ａ童為猥褻。再依Ａ童之二姑於原審之證詞，可知抓小鳥之日期就在母親節之前一日，母親節當天上訴人及Ａ童二姑等全家、Ａ童之三姑與Ａ童兄妹三人等均一同出遊，Ａ童在抓小鳥當日之情緒表現並無異常，隔日母親節出遊時亦與上訴人之小孩互相追逐，無任何罹患「創傷後壓力症後群」可能出現之焦慮、憂鬱、羞恥等異常情況。則上訴人所辯，即非無據。原判決未說明上訴人所辯如何不足採信，逕以臆測方式認定抓小鳥當時之情境不構成上訴人對Ａ童進行強制猥褻之阻礙，並採信Ａ童有瑕疵之證言認定上訴人有罪，顯違經驗法則及論理法則。㈣、原審於更審之審理程序，傳訊甲女、乙女（學校輔導組長）等六位證人，依審判筆錄之記載，無論係由法院依職權訊問證人，或於辯護人詰問證人完畢後，再由法院補充訊問證人，均係由受命法官告知審判長後即直接全程訊問證人，審判長並未依刑事訴訟法第一百六十六條第四項、第一百六十六條之六第二項規定，行使訊問證人之職權。則本件之審理程序，實有以受命法官之訊問取代審判長訊問之虞，所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違云云。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有強行抱住未滿十四歲之幼女Ａ童後，以手指撫摸其陰部而為猥褻之犯行。因而撤銷第一審之判決，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，改判仍論處上訴人對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議，刑事訴訟法第二百八十八條之三第一項定有明文。此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為已終了者，除該項瑕疵係屬重大，有害於訴訟程序之公正，而影響於判決之結果者外，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得執為上訴第三審之理由。原審審判期日踐行證據調查程序時，受命法官於告知審判長後，對到場之證人等分別予以訊問，即令有上訴意旨指稱該人證之調查程序係由受命法官代行審判長職權之違法情形，亦因上訴人及其辯護人俱未當場及時聲明異議，致審判長同意受命法官調查證據處分之瑕疵，已因該訴訟程序終了而治癒，上訴人等之聲明異議權自亦喪失，要難事後再執詞主張前揭證據調查之程序違法。上訴意旨既未具體指摘原審前開調查證據處分之程序瑕疵如何係屬重大，且究有何害於訴訟程序之公正及影響於判決結果，徒空言再事爭執，依前揭說明意旨，自非可據為上訴第三審之適法理由。又原判決事實欄就上訴人於本件之前有藉故觸摸Ａ童之行為部分，既已載明「應認未據起訴」，理由中復未就此有所論斷，自難遽認原審有就未經起訴之犯罪審判之違法。至原判決說明Ａ童在其母以外之人面前隱匿自己真實情緒之心理狀態時，雖曾敘及Ａ童在本件之前曾在「家暴及性侵害防治宣導學習單」上勾選有遭人碰觸其身體之性侵欄位，及向其母等反應曾遭上訴人碰觸其下體等情，亦僅係指駁Ａ童之二姑、三姑等所為：母親節當天出遊時，Ａ童並無異狀之證詞，尚不得作為有利於上訴人判斷之理由，要難執此遽謂原判決係以Ａ童所陳本件之前，上訴人另有對其猥褻之情形，作為Ａ童指述上訴人有本件犯行之補強證據。而證人固應就其親身見聞體驗之客觀事實提供證言，倘若陳述其個人意見或推測之詞，因係主觀己見或臆測，非屬客觀見聞之事實，原則上不得作為證據；然若證人係以自己直接體驗之事實為基礎，所作之推測或意見，即伴隨該經驗事實或以此原因事實而為之推測，本具有某種程度之客觀性與不可代替性，既係基於合理體驗之事實所形成，乃以實際經驗為基礎，自與單純私見或臆測有別。是刑事訴訟法第一百六十條規定「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據」，其所謂不得作為證據者，應僅限於單純之意見及推測，倘證人之意見或推測事項，係基於一定具體之實際經驗事實，而具備合理性之事物者，即非所謂之意見，而仍應認其具有一般之證據能力。原判決就社工員李○瑜在原審更審中對其介入陪同、輔導Ａ童經過之證述，因係李○瑜本其親身見聞之直接觀察及每年約受理四十至五十件個案之實際經驗等為基礎，所為Ａ童指述遭上訴人強制猥褻應係真實之證言，既係基於合理體驗之事實所形成，即非單純私見或臆測，而認具證據能力，並以之作為Ａ童指述遭上訴人強制猥褻之補強證據，按之前揭規定，即無不合。上訴意旨徒以李○瑜並無專業證照，擔任社工員之時間亦僅年餘云云，遽謂其證言僅屬情感上之主觀臆測，即顯非依卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明依Ａ童及Ａ童之母分別在偵查中及第一審之證言，Ａ童之母、甲女、乙女與李○瑜於原審更審時之證詞，暨其餘卷證資料等證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人確有強制猥褻Ａ童之依據；復敘明Ａ童於行為時僅十歲，智識尚未成熟，遽受周遭有親密家人關係之上訴人猥褻，所受驚嚇與恐懼之程度非輕，其就受害情節之陳述，或因潛意識中不願再回想，或因有意遺忘，致每次陳述未能鉅細無遺完全呈現所經歷之客觀事實，尚屬難免，要非可執此細節上之差異，即認其指述遭上訴人以手指撫摸其陰部等行為之主要證詞為無可採信之理由。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。茲上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，仍執陳詞，徒以Ａ童對上訴人究以一手或雙手對其猥褻之說詞，前後不一，所述即不可採為對其不利之論斷云云，據以指稱原判決違法，係以不同之評價，就原審採證認事之職權行使，並已於判決中詳加說明之事項，再漫為事實之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係就與犯罪構成要件無涉之枝節，再為單純之事實爭執，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和法官 陳 世 雄法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 七 月 三十 日
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