最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三九七一號上 訴 人 梁家華選任辯護人 李慶隆律師上列上訴人因強盜強制性交案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年四月五日第二審判決（一００年度侵上訴字第一六一四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度偵字第一五三六九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人梁家華有如原判決事實欄所記載強盜而強制性交被害人甲女（代號 0000-000000，人別資料詳卷）之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以犯強盜強制性交罪，累犯，處有期徒刑十五年，及為相關從刑之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，亦予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
上訴意旨略稱：（一）、依證人即被害人甲女於第一審之陳述，其並無性侵害犯罪防治法第十六條所定心智障礙等情形，且得採取隔離之方式詰問，甲女亦同意接受對質詰問，第一審竟禁止上訴人直接詰問甲女，無異剝奪上訴人之訴訟防禦權，此經上訴人於原審提出異議，原審未加審酌，逕採用甲女有瑕疵之第一審證詞，自屬違背證據法則。（二）、原判決理由貳、三之（一）採用甲女所稱之犯罪時間為「民國一００年五月七日下午六時多許（應係六時三十分許）」。惟甲女於當日下午六時五十分與其二名表姊至派出所報案，上訴人如何於二十分鐘內完成強行進入其屋內強盜財物、綑綁甲女、逼迫其為上訴人口交，及強拍甲女裸照等犯行，況甲女尚須聯絡其表姊到場，並前往派出所報案。又上訴人自當日下午六時八分起至六時二十九分止均在室外，此有路口監視器翻拍照片及證人郭ＯＯ於原審之證詞可稽。卷附高雄市政府警察局ＯＯ第一分局偵查隊製作之「受理各類案件紀錄表」、「受理刑事案件報案三聯單」報案時間雖載為一００年五月八日凌晨一時五十分，然依高雄市政府警察局刑事鑑識中心現場勘察初報表記載：通報時間為一００年五月七日二十時四十分，製作甲女之警詢筆錄時間為當日二十二時三十三分等情，可知上開「受理案件紀錄表」及「受理刑事案件報案三聯單」記載之報案時間並非真實。原判決理由關於前揭犯罪時間之記載與卷證資料不符，有證據上理由矛盾及調查未盡之違法。（三）、原判決有下列認事用法違背經驗、論理法則及理由不備之違法：１、甲女於第一審證述：上訴人以滑鼠線反綁住伊的手，將伊推倒在床上等語。然甲女身上未有遭受綑綁或推倒之傷痕，況該滑鼠線上亦無上訴人之指紋。而甲女雙手指甲內殘留大量上訴人之DNA，並非因反抗所造成，此由其檢測結果為非「皮屑組織」之DNA自明，由此可知甲女所稱遭反綁雙手等情不實。２、甲女就上訴人是否於口交時有無勃起、性侵時是否將其性器插入等情形，於第一審均證述：伊不知道、沒有注意云云。若上訴人真有上開行為，何以甲女無法明確證述。又第一審審判筆錄記載甲女證述：「（那個人沒有戴保險套，那妳幫那個人口交的時候，那個人的陰莖有無勃起？）應該有吧。」「（那個人性侵妳的時候，他的陰莖有無插入你的下體？）有。」云云。然甲女就上述問題回答內容真實分別為「我不知道。」「我不知道，沒有勃起。」等詞。上開筆錄記載不實，上訴人於原審一０一年二月八日上午審理時聲請勘驗前揭筆錄（見原審卷二該次審判筆錄第一一頁），原審未予審酌，逕援引為判決之依據。３、甲女於第一審證稱：上訴人拿一把橘、黑色的美工刀抵住伊的脖子等詞。而該美工刀黑色部分係於正面之底部，若當時甲女確實遭上訴人以美工刀挾持，該黑色部分應握於上訴人手中，甲女如何看見並明確證述其顏色。況該刀為小型美工刀，是上訴人做化學器材買賣等工作之需而攜帶，其刀刃僅長五公分、寬二公分，不可能用來搶劫。４、甲女於第一審亦證稱：上訴人先以黑色NOKIA手機，還有用一個粉紅色的相機或手機，對伊拍裸照等語。然扣案之黑色NOKIA手機經查並無相關照片或影片檔案，顯見甲女所言不足採信。５、甲女於第一審尚證陳：上訴人叫伊去洗澡，後來上訴人進來浴室，拿著蓮蓬頭沖洗伊下體等情。惟甲女身上有採集到上訴人之DNA，若甲女果真有洗澡，何以有殘留上訴人之DNA。況蓮蓬頭上並未採集到上訴人之指紋。６、甲女所稱遭上訴人搜刮財物時所碰觸過之物品，如翻譯機、筆記型電腦、抽屜、置物盒、眼鏡等處，均未採集到上訴人之指紋。而該處所之床上，亦未採集到上訴人之汗水或精子細胞，根本沒有二人曾有性交之跡證。７、甲女另證稱：上訴人離開前叫伊去拿一個袋子幫上訴人把東西裝起來云云。然遍查卷證資料，未有相關袋子之證據，可見此袋子自始不存在。另據證人郭ＯＯ於第一審證述：沒看見電腦，上訴人包包內全是錢等詞。足見上訴人之包包內並無甲女所稱之贓物。（四）、警詢時，警員拒不告知上訴人關於甲女之姓名等人別資料，且未依刑事訴訟法第九十五條告知上訴人所涉犯罪事實，致上訴人完全不了解發生何事，僅能拒作警詢筆錄。是卷內之警詢筆錄並非採「一問一答」之方式完成，而是事先製作好，嗣再以錄音方式完成。又檢察官於偵訊時，以偵查不公開為由，拒絕告知上訴人所涉案情。前述均經上訴人聲請勘驗，原審未予審酌，俱違背證據法則。（五）、原判決理由記載：上訴人於第一審為羈押訊問時陳稱：「於一００年五月七日早上，我到重慶街一家公司談業務，談完後，我與華視新聞台的記者見面，之後在十全影城看電影，後來我到博愛路吃麵。」等語。惟該一００年五月七日早上係為同年月一日之誤載，因上訴人遭警方誤導而陷於錯誤，該部分確為上訴人同年月一日之行程。此據上訴人一再陳明，原審仍未調查，有理由不備之違誤。（六）、案發當日現場除了上訴人與甲女外，尚有綽號「糖糖」、「欣怡」二位女子（其真實姓名依序為許ＯＯ及陳ＯＯ），上訴人於原審聲請傳喚該二人作證，並未捨棄，原審認上訴人捨棄傳喚許ＯＯ部分，已有未合，其亦未傳訊陳ＯＯ，復未說明其理由，同有判決不備理由之違法。
（七）、上訴人與甲女沒有發生性行為，上訴人祇與甲女磨蹭，用手撫摸其下體，後來甲女自慰，但上訴人並無以手幫她自慰，亦無以手進入其性器內或任何部位，因此甲女陰道內才會採集到其自己與上訴人之DNA。原審對上開有利於上訴人之證據，未說明不採之理由，亦有理由不備之違誤。（八）、證人即代號0000-000000E（係與甲女同一大樓之住戶，下稱乙女，人別資料詳卷）於警詢時雖證稱：當日（即一００年五月七日）十八時許，看見上訴人從大樓走出去，轉進旁邊防火巷等詞。然依經驗法則，「十八時許」應指下午六點十分之前。乙女卻於偵查時改稱：下午六點二十分，見到上訴人離開云云。依卷附當日路口監視器拍攝畫面，上訴人於當日下午六點八分時，已離開該棟大樓，六點二十分時已在距該大樓五百至七百公尺外之高雄市○○街，顯見乙女所述不實，原審採信乙女有瑕疵之證述，有違證據法則及判決理由矛盾之違法。（九）、證人郭ＯＯ於原審所稱：當日下午五、六時許等語，係大致之時間，因其不知在場打牌之人為警察，故稱無警察在場，其所述均與事實相符。原審未予詳查，遽以郭ＯＯ之證詞乃迴護上訴人之詞，而不予採信，有適用法則不當及理由矛盾之違法。（十）、原審就上訴人聲請調查之下列證據，未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法：
１、傳喚甲女，以證明甲女曾於一００年五月七日至派出所製作筆錄，而上訴人係遭該份筆錄誤導本案發生時點為同年五月一日，並有調查該筆錄流向之必要。另甲女製作警詢筆錄時，未依性侵害犯罪防治法第十五條之規定由社工人員陪同在場，違反法定程序，自有查明之必要。２、向內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）函查本案DNA檢體，並未含有精子細胞。３、向警方調取現場勘驗（察）報告，以證明「轟趴」（指家庭舞會）現場並無強盜及性侵之跡證，並聲請傳訊證人即勘察人員林ＯＯ、許ＯＯ、賴ＯＯ及驗傷醫師張ＯＯ。４、調取一００年五月七日上訴人報案，到場處理警員曹ＯＯ所持無線電回報之錄音，以證明當日上訴人曾遭甲女之母、姨丈及警員勒索一事。５、調閱案發當日甲女住處、附近路口等監視器錄影畫面。６、調查何人持有門號0000000000、0000000000之行動電話，以查明上訴人曾於案發當晚接獲上開門號來電，而與甲女之母爭吵，遭到「誘捕」。
７、傳喚郭ＯＯ，以證明案發時其與上訴人在一起。（十一）、原審不但未予上訴人最後陳述之機會，且於一０一年四月五日並非由原承審法官或審判長宣示本件判決，如由原承審法官或審判長宣判，則上訴人及其原審辯護人得以聲請停止本件之宣判，並再開辯論。原審關於前述訴訟程序之進行均屬違背法令。（十二）、茲提出節錄證人陳ＯＯ在台灣高雄地方法院民事庭作證之證詞、聯合報及自由時報於一０一年四月十七日、同年五月一日相關報導之剪報影本等資料，以證明案發當晚上訴人與甲女、陳ＯＯ、「糖糖」係在甲女住處開「轟趴」無誤，甲女所言不實，原審遽行論罪，有未盡調查職責之違誤等語。
惟按：（一）、當事人詰問證人（含鑑定人）之權，固屬憲法第十六條所保障之訴訟權及同法第八條第一項實質正當法律程序所保障之權利，法院調查訊問證人時，自應依正當法律程序原則予當事人詰問之機會。然交互詰問係高度訴訟技巧之法庭活動，為保障當事人之實質機會平等，由具法律專業知識背景之律師充任代理人或辯護人，為當事人之利益直接詰問證人，更能發揮詰問權以發現實體真實之功效，刑事訴訟法第一百六十六條第一項乃規定係「由當事人、代理人或辯護人直接詰問之」，賦與代理人或辯護人之詰問證人與當事人之行使詰問權發生同等效果。又「當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議。」刑事訴訟法第二百八十八條之三第一項定有明文，此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為已終了者，除該項瑕疵係屬重大，有害於訴訟程序之公正，而影響於判決之結果者外，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得執為上訴第三審之理由。依第一審審判筆錄之記載，於一００年八月十日下午審理時，對證人甲女進行詰問程序，先由聲請傳訊之檢察官行主詰問、次由上訴人之第一審辯護人行反詰問後，第一審審判長請檢察官行覆主詰問，檢察官陳稱：無問題詰問等語，該交互詰問程序即告終了。第一審審判長另詢上訴人以：「（有無問題詢問證人0000-000000 ，如有，請透過辯護人代為詢問？）」上訴人答：「有。」即經由其第一審辯護人詢問證人甲女等情，有該次審判筆錄可稽（見第一審卷第六五頁背面至第八一頁）。上訴人及其辯護人對於第一審審判長進行上開程序所為之處分，均未表示不服，以適時行使異議權。而訊問甲女時，已予上訴人詰問證人之機會，自無上訴意旨所指剝奪其訴訟防禦權之情形，原審就甲女於第一審之證言經調查後，採為判決依據，亦與證據法則無違。至上訴人遲至原審始對第一審審判長所為「請透過辯護人代為詢問甲女」之訴訟指揮，提出異議，原判決未就此程序事項有所說明，稍嫌簡略，然於判決結果顯不生影響，自不得據為上訴第三審之理由。（二）、原判決係依憑一００年五月七日十八時二十九分五十九秒，上訴人出現在高雄市○○街與遼寧一街口（西向東）之事實，有路口監視器蒐證資料在卷可按（見警卷第九０頁），並參酌乙女於原審之證言，憑以認定上訴人係於當日十八時三十分許趁隙衝進甲女住處，核與卷內證據資料並無不合。原判決並未援引高雄市政府警察局ＯＯ第一分局偵查隊製作之「受理各類案件紀錄表」、「受理刑事案件報案三聯單」為認定之依據，自無上訴意旨（二）所指證據上理由矛盾之違法可言，就此指摘，亦非上訴第三審之合法理由。（三）、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容指為違法。原判決認定上訴人確有本件強盜強制性交之犯行，係依憑證人甲女之證述（指證被害之經過），並參酌高雄市政府警察局現場勘察採證結果，其中在甲女住處臥室床邊窗戶窗框上採得一枚指紋（即編號9-1），經比對確認結果；編號9-1指紋，與刑事警察局檔存特定對象「梁家華」指紋卡之右拇指指紋相符等情，有高雄巿政府警察局ＯＯ第一分局於一０一年二月二十三日高巿警三一分偵字第一０一七００三五五０號函檢附高雄市政府警察局現場勘察報告、刑事警察局一００年五月十七日刑紋字第0000000000號鑑定書可憑；又甲女上衣外側胸部位置採樣黏取處，體染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，研判混有甲女與上訴人DNA，該混合型排除甲女DNA-STR型別後之其餘外來型別與上訴人型別相符。編號3滑鼠採樣黏取處（滑鼠主體、USB插頭、滑鼠線中段）檢出一女性體染色體DNA-STR型別，與甲女DNA-STR型別相符。甲女上衣內側胸部位置採樣黏取處、甲女內褲標示「00000000」處、甲女內褲底以外部分之內外側採樣黏取處、甲女陰道深部棉棒、甲女右、左手指甲檢出同一男性Y染色體DNA-STR型別，與上訴人DNA-STR型別相符等情，亦有高雄市政府警察局刑事鑑識中心現場勘驗初報表及所附案發現場照片一份、刑事警察局一００年五月二十四日刑醫字第一００００六三一九六號鑑定書在卷可稽，暨扣案之美工刀一把等證據資料，以為論斷。而以上訴人否認犯行及其所辯，係卸責之詞，不足採信。並敘明：
１、上訴人於第一審及原審雖辯稱：在警局時就誤導伊本件是一００年五月一日之事，到檢察署時，伊都不知道發生什麼事，只知道問伊什麼就答什麼，後來伊覺得不對，是這個女的出問題，因一次是Ｋ他命的事情，另一次是為了新台幣（下同）三千五百元，伊講的全部都是真的，只是有記憶上的問題云云。然依上訴人之一００年五月十三日警詢筆錄觀之，警方明白表示針對同年月七日強盜性侵害案件製作筆錄，且以自一００年五月七日十七時十七分十一秒起至同日十八時二十九分五十九秒之監視器錄影畫面，詢問上訴人意見，而上訴人於警詢均行使緘默權；又檢視一００年五月十四日及六月二十九日之偵訊筆錄，檢察官均就上訴人於同年月七日十八時許之行蹤，詢問其意見；況上訴人於一００年六月二十九日偵查時亦陳稱：「……被害人第一次、第二次筆錄講什麼，我都知道，因為警察都有跟我講……」等語。是於警詢及偵查時，均已明確告知上訴人係就一００年五月七日之強盜強制性交案件，請其表示意見，並無所謂誤導，或上訴人有誤認之情事，其前揭辯解，自不足採。２、證人乙女於原審審理時證述：伊跟被害人同住大樓三樓，該大樓上下樓梯要有感應器，大樓外面騎樓及管理室大廳、電梯裡面，在案發時沒有裝監視，案發後才裝，裝的時候伊有在現場，警卷第七０、八一頁照片並非伊等之大樓監視器所拍，該騎樓亦非伊等大樓之騎樓。當天伊先生剛好下班，所以伊有看家裡時鐘的時間，所以伊記得是晚上六點二十分左右出外買便當。伊在三樓樓梯遇到上訴人，從四樓樓梯下來，他係短髮，五分頭。伊住大樓，進進出出的人伊都認識，看到上訴人很奇怪，他走到二樓樓梯還回頭跟伊對看，所以伊認得他，看到他從大樓走出去。警卷編號9 至11之照片，其中顯示十九分四十秒，伊看到上訴人抬頭看監視器，伊有看到他走出去，就是編號9 ，伊有看到上訴人走出去，看到他走進防火巷走到巷底，伊才騎機車離開，伊大約六點半買便當回來。伊回來時上訴人有無再進來伊不知道，但當時大門還是開著。又該大樓隔音不好，如果有放音樂、好幾個人吵鬧，伊在三樓應該會聽到，當天是星期六下午，感覺都沒有人，因為隔天是母親節，有些住戶都提早要帶母親去吃飯，過母親節，那天三樓沒有什麼人在，伊一直都在家，感覺三樓很安靜；並有警卷第七０頁之編號9至11之照片附卷可按；而該編號9之照片，顯示時間為十八時十九分四十秒，上訴人有抬頭看之舉動無訛。是依乙女證述及警卷之照片，足徵上訴人所辯：當天十五時至十八時在甲女家中開「轟趴」，於十八時離開甲女住處，在電梯旁邊看到乙女等情，核與事證不符，不足採信。３、證人郭ＯＯ於原審證述：伊記得隔天是母親節，上訴人有打電話給伊叫伊去拿錢，當時伊正好在打麻將，伊跟他說等一下過去，他連續打二、三通電話，伊記得第一通叫伊過去拿錢，伊說慢一點過去，隔幾分鐘，說叫伊快點過去，說他跟人家吵架，第二通之後沒多久，伊就過去找他，伊記得好像是下午五、六點中間。係朋友「小白」開車載伊過去，上訴人在巷子裡面一間麵攤門口，他在吐，伊問他什麼事情，他說沒事，伊跟「小白」就載上訴人一起走了，在車上上訴人有拿五千元給伊，是上訴人要借伊的。當天並無警察跟伊去，伊打牌的時候，亦無警察在那邊打牌等語。與上訴人於原審辯稱：郭ＯＯ當時在伊的朋友「小白」那裡打麻將，還有警察也在那邊泡茶，後來「小白」、郭ＯＯ、綽號「小猴」及兩位警察過來等情不符。證人郭ＯＯ所述，係於當天下午五時至六時見上訴人，且以車載上訴人離開，並在車上向上訴人借五千元。然上訴人於第一審及原審則均係辯稱：當天十五時至十八時在甲女家中開「轟趴」云云，其又如何能在該日十七時至十八時與郭ＯＯ見面？是郭ＯＯ前揭證言，乃迴護上訴人之詞，亦難採信各等情。其說明與審認俱與卷存之證據資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則，更無理由不備之違法情形。上訴意旨就此指摘，要非第三審上訴之合法理由。（四）、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。又當事人聲請調查之證據，事實審認其無調查之必要，得依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。原判決已說明：１、上訴人之原審辯護人聲請調閱甲女住處及遼寧一街、松江街口之監視錄影帶，欲證明甲女帶包括上訴人在內共四人進入大樓部分，查甲女住處於一００年五月六至八日之前並未裝設監視器，此有該大樓回函可按，並經證人乙女於原審證述明確。至一００年五月七日下午三至六時在遼寧一街、松江街之監視錄影畫面因保存期限僅一個月已遭覆蓋無法調閱等情，亦有高雄巿政府警察局ＯＯ第一分局一００年十二月二十六日高巿警三一偵分字第一００００二五三九七號函附卷可稽，此部分已盡調查之能事。２、上訴人聲請向刑事警察局（鑑識科法醫室）函詢前揭0000000000號鑑定書，關於結果六部分，是否發現上訴人之精液、被害人陰道深部及左右手指甲DNA是否為同一型別予以說明等情。然審酌本件事證已臻明確，無再予函詢之必要（見原判決第二三頁，理由貳、五）。
３、上訴人聲請向高雄市政府警察局刑事警察大隊函查，有無現場勘驗結果之鑑定報告書一節。經原審函詢，高雄巿政府警察局ＯＯ第一分局於一０一年二月二十三日以高巿警三一偵字第一０一七００三五五０號函檢送現場勘察報告一份（內有照片）及鑑定書四份、採驗紀錄表、採證物品清單。經查上開證據，其中二份鑑定書即為前揭刑事警察局第0000000000號、第0000000000號鑑定書。另二份鑑定書，係針對鞋子、鞋印照片、紗窗網之鑑定，此部分與本件論斷基礎並無影響。上訴人遽指現場已遭破壞、及欲證明其並無強盜強制性交甲女等情，聲請傳訊勘察人員林Ｏ
Ｏ、許ＯＯ、賴ＯＯ、王ＯＯ、李ＯＯ等人，核無必要（見原判決第二三、二四頁，理由貳、六）。４、上訴人聲請向遠傳電信股份有限公司等函詢0000000000、000000 0000號行動電話持有人為何。因本件事證已甚明確，上開事項核與待證事項並無必然關聯，亦無函查之必要等由（見原判決第二五頁，理由貳、九）。原審就以上各節敘明如何不予調查或無從調查之理由，於法並無不合。又證人即警員曹貴洲於原審證述：「（現場是否另有一個婦人與一位男士？是強盜性侵案件被害人的母親、姨丈要手機？）我沒有遇到被告（指上訴人）說的婦人、男士，亦沒有看到有一男一女跟被告爭吵，我在現場也沒有處理上開事件」等語明確。原審依證人曹貴洲所述，說明上訴人所辯：後來甲女的母親、一個四、五十歲的男子，及一個警察過來，來談的結果伊有拿他們的手機，伊被他們煩到受不了，就打11 0，並說伊家裡讓你們搜索云云，如何不足採，此部分事實亦已明瞭。再者，關於傳喚甲女部分，甲女已於第一審到庭作證，並接受上訴人之詰問，就其被害經過證述甚詳，且上訴人辯稱：伊於警詢時被誤導案發時間為一００年五月一日云云，為原判決所不採，有如前述。則其主張因有另份甲女之警詢筆錄，致其受前揭誤導云云，亦已欠缺調查之必要性。至於性侵害犯罪防治法第十五條關於「社工人員得於偵查中陪同被害人在場」之規定，係為保護性侵害犯罪之被害人而設，性侵害犯罪之行為人，自不得執被害人警詢筆錄之製作，有違反該規定之情形，而據為有利於己之主張，況原審已認甲女之警詢筆錄無證據能力，並未將之採為判決依據，則其未就此另為其他無益之調查，核屬法院調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別。上訴意旨執以指摘，均非合法第三審上訴之理由。（五）、依原審之筆錄記載，上訴人於原審一０一年二月八日上午審理時，就甲女於第一審之證言部分，係陳稱：「被害人在（一００年）八月十日原審（指第一審）筆錄，對照錄音說：被害人提到生殖器勃起部分，筆錄記載不正確。」等語，有該審判筆錄可稽（見原審卷二第七五頁）。上訴意旨（三）之２，核係未依卷內資料所為之指摘；況強制性交罪之被害女子，未注意行為人生殖器之勃起情形，尚無違背事理，就此爭執，尤非第三審上訴之適法理由。
（六）、證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。證人郭ＯＯ業經原審於一０一年三月十四日上午審理時傳喚到庭詰問，並予上訴人及其辯護人詰問之機會，有該次審判筆錄可稽（見原審卷三第一０頁背面至第一一頁背面）。證人郭ＯＯ就上訴人於案發當日有無與其在一起等相關事實既經證述明確，原審因而不再傳喚調查，於法並無不合，與應於審判期日調查之證據而未予調查之情形，並不相當。上訴意旨執以指摘，顯非適法之第三審上訴理由。（七）、原判決已說明：上訴人聲請傳訊綽號「糖糖」之許ＯＯ部分。經向法務部
矯正署高雄看守所、高雄女子監獄電話查詢結果（依卷內資料係以許ＯＯ之人別資料查詢，至原判決第二一頁，理由貳、三之將之誤寫為許ＯＯ，於判決本旨無影響），均無該名女子；上訴人亦於原審一０一年二月八日當庭捨棄傳訊（見原審卷二第七０頁背面），且經審酌上訴人前後供稱、乙女於原審之證述、證人柯ＯＯ之證言等情，認上訴人所謂「轟趴」之事、及「糖糖」、「欣怡」之人，均屬其臨訟杜撰之詞，非可採信，是其嗣再聲請傳訊綽號「糖糖」之許ＯＯ，認已無必要等由甚詳。上訴意旨此部分核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，殊非適法之第三審上訴理由。（八）、「審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。」「宣示判決，不以參與審判之推事（按已更名為法官）為限。」刑事訴訟法第四十七條、第三百十三條分別定有明文。卷查原審審判長於一０一年三月十四日上午審理時，詢上訴人以：「有無最後陳述？」上訴人答「無。」有該次審判筆錄為證（見原審卷三第二０頁）。上訴意旨（十一）此部分，核係未依卷內訴資料所為之指摘。至於宣示判決，既不以參與審判之法官為限。本件採遠距視訊方式，由非參與審判之法官宣示判決（見原審卷三第一０四頁宣判筆錄），亦無違法之可言。執此指摘，仍非第三審上訴之合法理由。（九）、本院為法律審，僅以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，故當事人不得向本院提出新證據。上訴人提起第三審上訴時，始提出上訴意旨（十二）所示之證據資料，指摘原判決違法云云，尤非適法之第三審上訴理由。（十）、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，再為事實上之爭執，或就不影響於判決本旨及結果之枝節事項，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 七 月 三十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同法官 李 嘉 興法官 洪 曉 能法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 八 月 七 日
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