最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三九九七號上 訴 人 吳思龍
萬明潔上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年五月十五日第二審更審判決（一○○年度重金上更㈡字第五五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第八八四○、八八四一、一二一五八、一六九五九、一六九六○、一七三四二號，九十四年度偵字五三二二、九二六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人吳思龍、萬明潔部分之判決，改判仍論處上訴人等法人負責人共同犯（民國九十三年二月四日修正公布前）銀行法第一百二十五條第一項之非法經營銀行業務罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。查原判決認定萬明潔係順得隆網路資訊股份有限公司（下稱順得隆公司）董事長，吳思龍擔任總裁兼總經理，均為公司負責人，於九十年間，因見結合網路休閒、餐飲、網路購物網、物流轉運站等複合式網路咖啡店（下稱網咖）具有發展潛力，但因公司資金不足，乃思以給付與原本顯不相當之紅利，向不特定人募集資金。旋自同年六月間起，與有共同犯意聯絡之公司業務主管俞光隆（未據上訴）等人，以順得隆公司名義向不特定人招攬投資，入股網咖，每股投資單位新台幣（下同）四萬六千元或五萬三千元不等，並保證投資一年即給付投資金額百分之四十至百分之百紅利。迄九十二年二月底宣告停業為止，先後招攬一千餘人投資入股，而以收受投資或使加入為股東等名義，向不特定人吸收資金，經營收受存款業務，金額達二億餘元等情，已綜合全部卷證資料，詳加審酌判斷。復參酌「ｅ快網咖生活館投資理財分析」、「順得隆公司九十二年五月臨時說明會會議紀錄」等資料，認順得隆公司確以「保證獲利」方式招攬投資，嗣因大環境不景氣及競爭壓力，始發生「前十家分店因分紅大幅超出實際獲利」情形，如採「自然損益」方式分配紅利，即不可能發生此種情形。上訴人等辯稱順得隆公司未向投資人誘以高額紅利云云，為卸責之詞，不足採信。又順得隆公司業務人員與投資人約定保證獲利方式，已成為契約之一部，尚難僅因「經銷商加盟合約書」或「入股約定書」未予記載，而為有利於上訴人等之認定，論敘綦詳（見原判決第三十二頁第九行至第三十四頁第十行、第四十八頁第八行至第十七行）。吳思龍上訴意旨仍執陳詞，謂順得隆公司召開股東會議，係因預估之獲利無法實現，有必要向股東說明，不能解為由「保證獲利」變成「自然損益」；且上訴人等為順得隆公司之法定代理人，原判決認公司業務人員與投資者達成合意，即可代表法定代理人之意思，似曲解民法意思表示合致之意義云云。對於原判決已明白論斷之事項，任持己見指摘，不符第三審上訴之法定要件。再者，原判決採憑證人即順得隆公司員工林廷妤等人、共同被告高顥澄等人之證言，為判斷之依據，已逐一剖析論列。並以證人即順得隆公司會計呂美惠於原審證稱伊擔任公司會計，對於業務部門之作業、訓練以及股東分紅等情事均不知悉等語，其證言自不足為有利於上訴人等之證明，併予說明。上訴人等上訴意旨漫稱呂美惠為順得隆公司會計，對公司有無保證獲利，如何發放紅利，甚為清楚，且證稱公司採「自然損益」方式，而以財報方式表現出來，原判決不予採信，亦未再行傳喚調查，復未查明各分店有無召開股東會，如已召開股東會，何以投資大眾竟推諉不知，於法有違等語。吳思龍上訴意旨另稱證人葉結能證述上訴人等未指示製作保證獲利之文宣，證人林廷妤等人在調查站所述內容大多雷同，真實性堪疑；證人高顥澄等人僅稱「預估」或「大約」獲利值，而非保證，彼等證言雖前後歧異，原判決未進一步究明真意，遽採未經具結之調查筆錄，有悖經驗法則等語。徒就原審取捨證據及判斷其證明力職權之行使，泛言爭執，亦非適法之第三審上訴理由。上訴人等之上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 八 月 一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 何 菁 莪法官 施 俊 堯法官 洪 曉 能法官 陳 東 誥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 八 月 七 日
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