最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三○七四號上 訴 人 楊嘉榮
楊明韋王峻偉黃偉銘劉丁香陳律爵李建文林民展蔡政樫上 一 人選任辯護人 林羣期律師上 訴 人 陳俊亦 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台中市○○區○○路4段262巷7號選任辯護人 謝文田律師
陳怡珊律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年二月十五日第二審判決（一○○年度上訴字第一一四○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一五九七七、一五九七八、一五九八一、一五九八
三、一五九八四、一五九八五、一五九八六、一五九八七、一五
九八八、一五九八九、一七○八一、一八九○三、一八九○六、二三八九三、二三八九四、二三八九五、二三八九六、二三八九
七、二三八九八、二三八九九、二三九○○、二三九○一、二三九○二、二三九○三、二四三三六號；九十九年度少偵字第三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黃偉銘如其附表二５編號4、6、7 部分、林民展如其附表二９編號4部分、陳俊亦如其附表二編號1、2、8部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：原判決撤銷第一審關於上訴人林民展如原判決附表（下稱附表）二９編號4 部分之科刑判決，改判仍論處林民展共同販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑五年十月），並為相關之從刑諭知。另原判決維持第一審關於上訴人黃偉銘如附表二５編號4、6、7 部分之罪刑判決（其中販賣第二級毒品，共二罪，各處有期徒刑七年八月、八年六月；販賣第三級毒品，處有期徒刑六年六月）、上訴人陳俊亦如附表二編號1、2、8 部分之罪刑判決（其中販賣第三級毒品，共二罪，各處有期徒刑五年三月；販賣第二級毒品，處有期徒刑七年四月），駁回其等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、關於黃偉銘如附表二５編號4、6、7 部分、陳俊亦如附表二編號1、2、8 部分：按證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據本身如對於待證事實不足供為證明之資料，而事實審法院仍採為判決基礎，其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違。又被告或共犯（包括對向共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。再毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯同條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據。原判決認定黃偉銘有附表二５編號 4、6、7所示販賣第二級毒品、第三級毒品之犯行，無非係依據證人即買受人翁依新、林民展、陳律爵於偵、審時之證詞（見原判決理由
參、甲、四、㈢、㈣）為其論據；另原判決認定陳俊亦有附表二編號1、2、8 所示販賣第二級毒品、第三級毒品之犯行，亦僅係依據證人即買受人林柏欽、陳信全於警詢或偵、審時之證言（見原判決理由參、甲、十、㈢、⒉、⒋）資為佐證。然黃偉銘、陳俊亦均堅詞否認有此部分之販賣第二級毒品、第三級毒品犯行，本件除各該犯罪之對向共犯之陳述外，究有如何之補強證據，堪信上開共犯之自白與事實相符，原審並未究明。即令翁依新、林民展、陳律爵、林柏欽、陳信全前後之證詞縱屬一致，究非屬該證詞以外之其他必要證據，即不能以其等前後之證詞相互間作為其指證犯罪事實之補強證據。是原判決仍係以各該對向共犯之證言作為有罪判決之唯一證據，揆之前揭說明，原判決關於此部分之採證難謂合於證據法則。㈡、關於林民展如附表二９ 編號4部分：按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又販賣毒品罪，應以接洽毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為為構成要件事實，惟有參與其事，始屬分擔實行犯罪行為，而應負共同販賣毒品罪責。原判決認定林民展成立附表二９編號4 共同販賣第三級毒品犯行，依其事實之記載，為購買毒品之同案被告陳慧潔與出售毒品之陳律爵電話聯絡後，由知情之林民展駕車並搭載陳律爵前往約定地點交易，而全部交易過程中，關於聯絡毒品買賣、交付毒品及收取毒品買賣價金之人，均為陳律爵。而於原判決理由中，似僅以林民展知悉陳律爵找尋陳慧潔之目的係為販賣第三級毒品愷他命，猶開車搭載陳律爵至約定地點交易，即認定林民展就該次犯行應與陳律爵有共同犯意聯絡等情（見原判決理由參、甲、八、㈡）。然林民展既未參與販賣構成要件之行為，縱其知悉陳律爵與陳慧潔見面之目的為交易毒品，惟林民展究係基於共同販賣或幫助之犯意而為，仍屬不明。原判決僅以林民展「知情」與否作為區分正犯、從犯之區別，揆諸前揭說明，自有未合。黃偉銘、林民展、陳俊亦等人上訴意旨執以指摘原判決此等部分不當，為有理由，應認原判決關於黃偉銘如附表二５編號4、6、7 部分、林民展如附表二９編號4部分、陳俊亦如附表二編號1、2、8部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：
一、關於楊嘉榮附表二１編號2、5、6；楊明韋附表二２編號2至5；王峻偉；劉丁香附表二６編號1；陳律爵附表二７之１編號1、附表二７之２；李建文；林民展附表二９編號3；蔡政樫；陳俊亦附表二編號3至7、9、10部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。㈠、本件上訴人楊嘉榮關於附表二１編號2、5、6 部分之上訴意旨略以：楊嘉榮所犯附表二１編號2、5、6 部分之犯罪情節較同案被告陳律爵為輕或與之相當，原判決竟判處較重之刑罰，有違平等原則與比例原則。且楊嘉榮亦曾以之為由上訴至原審法院，原判決竟未為任何調查或說明即予駁回，有判決不備理由之違法情形等語。㈡、上訴人楊明韋關於附表二２編號2至5部分之上訴意旨略以：①、附表二２編號2 所指之毒品，係楊明韋自行施用，非為販賣，原判決所憑之扣案第二級毒品搖頭丸（即ＭＤＭＡ）及該鑑定書，均無法證明楊明韋有販賣之事實；且此部分犯行應有自首規定之適用，原審未予審酌，有判決違背法令之情。②、附表二２編號3至5販賣第二級毒品之犯行，係同案被告陳慧潔個人行為，與楊明韋無關，原審遽以陳慧潔之自白及對向犯即同案被告陳律爵、林民展之證言，而為楊明韋不利之認定，顯有調查未盡之情等語。㈢、上訴人王峻偉上訴意旨略以：①、王峻偉之犯罪情節輕微，情可憫恕，惟原判決非但未依刑法第五十九條減刑，與犯罪情節相當之同案被告劉丁香相較，原判決甚定以較重之應執行刑，顯有違平等原則。②、又王峻偉所犯附表二４編號3、7及附表二４編號5、8各次犯行，應分別成立接續犯，原審以獨立犯罪之概念相繩，有判決不適用法則及適用法則不當之違誤等語。㈣、上訴人劉丁香關於附表二６編號1 部分之上訴意旨略以：①、原判決於無其他補強證據下，僅以同案被告陳律爵及證言反覆不一之對向犯林民展之自白為唯一證據，認定劉丁香有附表二６編號1 之犯行，原判決顯有調查未盡之違法。
②、原判決對於劉丁香就上開犯行，認與陳律爵間互有犯意聯絡與行為分擔，僅憑推理而無證據證明等語。㈤、上訴人陳律爵關於附表二７之１編號1、附表二７之２ 部分之上訴意旨略以：①、原審以陳律爵之部分自白與同案被告李建文之證言，認定陳律爵有附表二７之２之犯行，惟陳律爵之自白，並無證據能力，而李建文之證詞反覆不一，且前後矛盾，詎原審採為判決之基礎，顯有判決理由不備之違誤。②、衡陳律爵所犯附表二７之１編號1部分，與同附表編號6之犯行相同，原審予以不同刑度之處罰，顯違背平等原則。③、原審於最後一次審理期日，未踐行對當事人、辯護人提示或告以要旨之程序，顯有疏漏。④、附表二７之２編號9 關於販賣毒品予少年部分，應非屬兒童及少年福利法第七十條第一項前段（已修正為兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段）應加重其刑之犯罪類型，原審予以加重其刑，於法有違等語。㈥、上訴人李建文上訴意旨略以：①、原判決未敘明其認定李建文成立犯罪之各該證據如何具備傳聞法則之例外及得心證之具體理由，有違證據法則。②、原判決就李建文所犯附表二８編號2 部分，僅泛稱其有共同犯意聯絡，另關於附表二８編號2至17 部分，俱未說明李建文有無營利販賣之意思及目的，原判決顯有判決理由不備之違誤。③、就李建文所犯附表二８編號14部分，第一審法院業依修正前兒童及少年福利法第七十條第一項加重其刑，原審復予加重其刑，顯有違誤。且販毒予少年應非屬該條應加重其刑之犯罪類型，原審竟予加重，亦於法有違。④、李建文所犯各罪，惡性均輕微，原審未依刑法第五十九條之規定酌減其刑，有違比例原則等語。㈦、上訴人林民展關於附表二９編號3部分之上訴意旨略以：附表二９編號3部分，證人李璟奈有無支付價金，涉及既、未遂之認定，原審應依職權調查而未調查，有判決違背法令之情等語。㈧、上訴人蔡政樫上訴意旨略以：①、附表二之２編號4 認定之事實，係發生於蔡政樫與林民展、陳律爵、李建文合作關係結束之後，是該部分犯行，純為李建文個人所為，與蔡政樫無關，原判決就該部分事實之認定，顯有判決理由矛盾之違法。②、原判決就附表二之１編號1、3部分，僅憑共同被告陳律爵之供述，即為蔡政樫不利之認定；附表二之２部分，僅憑共同被告陳律爵、李建文之供述，即為對其不利之認定；附表二之３部分，僅憑共同被告林民展之供述，即為對其不利之認定。然渠等之證詞均有瑕疵，是原判決顯有判決不適用法則、調查未盡及理由不備之違法。③、原判決所憑認定蔡政樫有各該附表所示犯行，無非係同案被告陳律爵、李建文、證人江東育、李璟奈等無證據能力之警詢筆錄為依據，是原判決顯有違背證據法則。④、原審判決認定同案被告陳律爵回帳予蔡政樫之計算標準，有違背論理法則、經驗法則。⑤、第一審法院審理時，係由受命法官行使審判長職權訊問證人陳律爵、林民展，其踐行之程序，顯然違誤，原審未予糾正，並採證人陳律爵、林民展之證詞，資為認定蔡政樫成立犯罪之基礎，此訴訟程序之違法，顯然影響判決。⑥、原判決未就蔡政樫及辯護人質疑之證據為證據能力有無之說明，有判決未載理由之違法。
⑦、原判決認定蔡政樫之犯罪情節較第一審法院所認定為輕，仍諭知相同之刑度，顯有違罪刑相當原則，且與同案其他被告相比，量刑顯有過重，惟均未說明量刑理由，亦有判決理由不備之違誤。⑧、關於蔡政樫所犯附表二之１編號3 部分，原判決事實之認定與譯文內容不符，原審未勘驗通訊監察錄音內容予以確認事實，有調查未盡之違誤等語。⑨、附表二之１四罪、附表二之２八罪、附表二之３三罪，均基於同一犯意，委由陳律爵、林民展販賣，應成立一罪，另附表二之２編號3、6、7 部分三次犯行，時間、地點均相近，且均由李建文出面販賣，各行為之獨立性亦極為薄弱，非屬獨立之數行為，應評價為接續犯，原判決竟分論併罰，亦有判決不適用法則及適用法則不當之違誤。
⑩、證人陳律爵、林民展、李建文於第一審法官訊問時所為不利於蔡政樫之陳述，本質上屬法院依職權調查不利於被告之事項，依本院一○一年度第二次刑事庭會議之結論，所踐行之程序，顯然違法等語。㈨、上訴人陳俊亦關於附表二 編號3至7、9、10部分之上訴意旨略以：①、附表二編號3 之部分，原審僅以對向犯吳明原之證詞即為陳俊亦不利之認定，原判決有調查未盡之違法。②、原判決附表二編號6、7部分應屬接續犯，原審以獨立犯罪判決，於法有違。③、陳俊亦就前揭所犯，均已自白，犯後態度良好，原審量刑實有過苛等語。
惟查：證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。本件原判決認定上訴人楊嘉榮、楊明韋、王峻偉、劉丁香、陳律爵、李建文、林民展、蔡政樫、陳俊亦分別有如原判決附表所載之販賣第二級、第三級毒品之犯行，因而撤銷第一審為楊明韋如附表二２編號2至5部分、王峻偉如附表二４各編號部分、劉丁香如附表二６編號1 部分、陳律爵如附表二７之２編號9部分、李建文如附表二８編號1、14部分、之科刑判決，改判論處各如附表二所示之罪刑，並為相關從刑之諭知（均詳如附表所示）；另維持第一審關於楊嘉榮如附表二１編號2、5、6部分、陳律爵如附表二７之１編號1、附表二７之２編號1至8、10至12部分、李建文如附表二８ 編號2至13、15至17部分、林民展如附表二９編號3 部分、蔡政樫部分、陳俊亦如附表二編號3至7、9、10 部分之科刑判決（詳如附表所示）。係以：上訴人楊嘉榮、楊明韋、王峻偉、劉丁香、陳律爵、李建文、林民展、蔡政樫、陳俊亦之部分自白，暨其相互間之證詞、證人羅家昌、許詠棋、陳慧潔、羅家名、阮漢翔、王友才、楊勝評、蔡承峰、林子平、何政憲、江東育、鄭仕群、吳敏鈞、陳挪亞、何益源、少年謝○○（真實姓名年籍詳卷）、賴弘翌、陳河志、李璟奈、陳信全、吳明原之證詞、行動電話通訊監察譯文、行政院衛生署草屯療養院鑑定書、蒐證照片、通聯紀錄、扣案之第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命、行動電話等證據資料為綜合判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就楊明韋、劉丁香、陳律爵、林民展、蔡政樫否認有販賣第二級毒品搖頭丸或第三級毒品愷他命犯行云云，其等辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、刑法第六十二條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。本件檢、警於傳喚或通知楊明韋前，已先因執行通訊監察監聽，發現楊明韋與陳慧潔有所聯繫，而合理懷疑楊明韋涉有販賣毒品罪嫌，因而傳喚楊明韋到案說明，則楊明韋為販毒集團成員之一，其犯行既早為檢、警所發覺，自與自首規定不符。楊明韋上訴意旨①置原判決之論述於不顧，徒執陳詞再為事實上之爭辯，難謂已符合法定上訴第三審要件。
㈡、接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理而言；而刑法修正前之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆為之，侵害數法益或侵害同一法益，觸犯同一性質之數罪名，二者並不相同。又刑法修正刪除連續犯之規定，關於犯罪行為罪數之計算，其修正理由內，固說明可以朝接續犯之概念予以發展等語，但實際上仍以適度為宜，否則勢將破壞刑法體系，反悖修法導正包括一罪適用過於浮濫之原意。本件王峻偉就附表二４編號3、7，與編號5、8所犯部分、蔡政樫就附表二之１、之２、之之３所犯部分及陳俊亦就附表二編號6、7所犯部分，販賣時間均有差異、販賣對象亦均不同，原判決因而認為不能論以接續犯等情（見原判決第一○五頁第二十一至二十五行、第一○六頁第四至十六行），核無違誤。王峻偉上訴意旨②、蔡政樫上訴意旨⑨，及陳俊亦上訴意旨②執此指摘原判決不當，要非第三審上訴之合法理由。㈢、法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎者，並非法所不許。又證人之陳述，雖前後稍有差異或彼此矛盾，事實審法院並非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。原判決採納證人李建文之證詞，暨陳律爵於第一審法院中坦承有如附表二７之２犯行之自白，並綜合卷內相關資料，詳加研判，認定陳律爵有附表二７之２之販賣毒品犯行等情；復說明陳律爵所辯云云，如何係卸責之詞，不可採信等旨，既係本乎邏輯之推理規則，尚非原審主觀之推測，核與經驗及論理法則並不相違背，且原判決並非僅憑證人李建文之證言，即為陳律爵不利之認定，亦難認有何採證違法可言。另原審審判長就各該被告及證人之陳述，有於審判期日依規定向當事人及辯護人告以要旨（見原審卷㈤第四十四頁）。陳律爵上訴意旨
①、③或係不依卷證而為指摘，或純係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，徒執陳詞，任意指摘，並重為事實上之爭執，自不得據為上訴第三審之適法理由。㈣、修正前之兒童及少年福利法第七十條第一項前段有關對少年犯罪之加重，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分則加重之性質。是成年人販賣毒品予少年，應依修正前之兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定，加重其刑。又毒品危害防制條例第九條所定「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」與修正前之兒童及少年福利法第七十條第一項前段所定「成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一。」其間條文之文句結構並無二致，未成年人或兒童、少年同樣居於接受毒品之對造地位，而毒品危害防制條例第九條雖設有成年人對未成年人犯同條例罪行之特別加重刑度規定，但該條並未排除修正前之兒童及少年福利法之適用，實無理由僅因毒品危害防制條例設有特別規定，即排除成年人販毒予兒童或少年不得另依修正前兒童及少年福利法第七十條第一項前段加重其刑。另關於李建文部分，第一審未依修正前兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑期，其指摘第二審法院重複加重其刑，容有誤會。是陳律爵上訴意旨④、李建文上訴意旨③任意指摘原判決有理由不備之違法，自非有據。㈤、原判決有於理由貳、二、七，暨參、甲、七內說明，其認定李建文成立犯罪之各該證據如何具備傳聞法則之例外及得心證之具體理由等情，李建文上訴意旨①指摘原判決就此未予說明，有違證據法則云云，顯非依據卷內資料予以指摘。另縱原判決係以概括式之論述，認定李建文與同案被告陳律爵、蔡政樫有如附表二８所示共同販賣第二級或第三級毒品之行為，略嫌簡漏，但於判決本旨既無影響，亦難執為適法之第三審上訴理由。㈥、刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成。本件林民展對於其意圖營利而販賣毒品之事實既不爭執，並坦承販賣毒品時，均當場交付毒品予買家（見第一審卷㈠第八十七頁反面），揆諸前揭說明，買家交付買賣價金與否，並不影響林民展成立販賣第三級毒品既遂罪之認定。是林民展上訴意旨指摘其應成立販賣未遂罪云云，難謂已符合首揭法定上訴要件。㈦、①、原判決認定蔡政樫與林民展、陳律爵、李建文之合作關係，於民國九十九年六月十一日結束（見原判決第九十四、九十五頁），附表二之２ 編號4行為時間既係於九十九年六月十日凌晨，原審認定該犯行係合作關係結束前所發生，即與經驗法則無違。另原判決認定陳律爵回帳之計算標準，乃依陳律爵於第一審之陳述（見第一審卷㈠第九十三、九十四頁），原審並就陳律爵事後陳述之變異，如何不可採等情，於判決理由內詳敘（見原判決第八十、八十一頁），由形式上觀之，亦無何違背論理法則、經驗法則之情。②、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。原判決就蔡政樫有附表二之１編號3 之犯行，係憑同案被告陳律爵及證人陳慧潔於偵查中之證述及相關之通訊監察譯文而為認定，蔡政樫指摘上開監察譯文與認定事實不符云云，顯僅枝節性問題，縱未予以調查，亦不影響全案之情節或判決之本旨。③、證人江東育、李璟奈之警詢陳述，固無證據能力，惟原審僅以之為彈劾證據使用，且原審認定蔡政樫有附表二之１編號2之犯行、之３編號2之犯行，亦係綜合證人陳律爵、李建文於審判中之陳述，及與其相關之通訊監察譯文，而為審酌，原判決自無違背證據法則之情。至辯護人所質疑證據能力有無部分，原判決亦已詳為說明（見原判決第十九至二十五頁），蔡政樫徒憑己意，指摘原判決未為說明，自非適法上訴第三審之理由。㈧、刑事訴訟法第一百六十六條第四項規定證人、鑑定人在經當事人、代理人或辯護人詰問完畢後，審判長得為訊問，以補詰問之不足，另同法第一百六十六條之六第二項亦規定證人、鑑定人經審判長訊問與當事人、代理人或辯護人詰問後，審判長得續行訊問。訊問證人、鑑定人，乃調查證據之一種，屬審判長之職權，除有刑事訴訟法第二百七十六條第一項之例外情形，其訊問權應由審判長於審判期日行之。至刑事訴訟法第一百七十條規定：「參與合議審判之陪席法官，得於告知審判長後，準用第一百六十六條第四項及第一百六十六條之六第二項之規定，訊問證人、鑑定人」，係在審判長之訊問尚不能判明事實，為明瞭案情，形成正確之心證，便於參與評議，賦予陪席法官（行準備程序之受命法官亦為合議審判庭陪席法官之一人）欲補充訊問證人、鑑定人時，應秉此原則，且為統一訴訟之指揮，故規定為得於告知審判長後為之。從而，合議審判庭之陪席法官於審判期日訊問證人、鑑定人，僅具補充性，殊無得由其之訊問，以取代審判長訊問之餘地，此與受命法官於準備程序原則上不得從事實質之證據調查，乃法庭活動中調查證據程序之重要一環，同其趣旨。本件依第一審審判筆錄記載，固有「受命法官經審判長同意後訊問證人」，全由受命法官行使其審判長職權以訊問證人陳律爵、林民展等情（見第一審卷㈣第四十六頁以下、第六十一頁反面以下），所踐行之審判程序雖有微瑕，然第一審審判長於受命法官訊問後，仍給予蔡政樫及其辯護人對於證人陳律爵、林民展之陳述表示意見之機會，且證人係於合議庭內作證，僅由受命法官代替審判長訊問證人，不致違反直接及言詞審理主義之精神，上開瑕疵，顯不影響全案之情節及判決之內容，自不得據為上訴第三審之合法理由。㈨、法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，此觀刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定自明。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，即得依職權調查證據，其於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院尤應依職權調查證據，以為認定事實之依據。而其中所謂「公平正義之維護」專指利益被告而攸關公平正義者而言，為本院近來所採之見解（見本院一○一年度第二次刑事庭會議決議意旨）。換言之，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實仍未臻明白，為發現真實，得就當事人未聲請部分，依職權為補充、輔佐性之調查，惟此調查職權發動與否，法院仍得自由裁量。且此調查對於被告有利或不利之事項均得為之，非謂於本院前揭決議後，法院均不得調查對於被告不利之事項，不可不辨。是本案縱有蔡政樫上訴意旨⑩所指，法院依職權調查不利於其之證據之情，惟此既屬法院依刑事訴訟法第一百六十三條第二項前段行使其補充、輔佐性之調查職權之行使，自不得指為違法。㈩、被告或共犯之自白固不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即須以補強證據證明其確與事實相符。而所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被告或共犯之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。經查：①、本件原審認定楊明韋有附表二２編號2 之犯行，除基於其偵查及第一審之自白外，另有警方於九十九年八月十二日查扣如附表一編號3 所示之第二級毒品搖頭丸六十三顆，及行政院衛生署草屯療養院鑑定書一份在卷可稽。原審以上開查扣之搖頭丸數量甚多，以之與楊明韋先前自白為綜合判斷，認其於事後辯稱扣案之搖頭丸係為供自己施用云云，係事後卸責之詞，不足採信等情，業於原判決理由說明綦詳（見原判決第二十八頁倒數第七行至第二十九頁第三行）。至楊明韋所犯附表二２編號3至5之部分，除基於其偵查及第一審中之自白外，並綜合證人即同案被告陳慧潔、陳律爵、林民展之證詞，及相關之監察譯文及蒐證照片而為認定（見原判決第二十九至三十六頁；九十九年度偵字第一八九○三號卷第十三至十五頁、第九十七頁），自無欠缺補強證據而有何調查未盡之情。②、原審另依憑證人林民展與同案被告陳律爵關於毒品交易之通訊監察譯文內容（見原判決第五十八、五十九頁；九十九年度偵字第一五九八六號卷第十五頁、九十九年度偵字第一五九八九號卷第十六、十七頁）與證人林民展之證言，相互印證，綜合判斷，認定劉丁香有附表二６編號1 販賣第二級毒品予林民展之事實。上開通訊監察內容之取得，既符合正當法律程序，又經事實審法院踐行合法調查程序，即非無證據能力，自得作為共犯林民展自白即證詞之補強證據；至劉丁香抗辯原判決僅憑推理即認定其為共同正犯云云，惟依原判決上開理由之記載，原審係依據前揭監察譯文內容，認定劉丁香明知陳律爵販賣第三級毒品愷他命，仍分擔販賣構成要件即交付毒品之行為，因而論以販賣罪之共同正犯，應無違誤。③、原判決認定陳律爵確有如附表二７之２各編號之犯行，除依憑其於第一審法院中之自白、同案被告李建文之證述及上述卷內相關資料外，並就通訊監察譯文（見原判決第六十五頁；九十九年度偵字第一五九八六號卷第五十六、五十七、一七五、二九八、二九九頁）詳加研判，原審並就李建文證詞前後不一之情形及其如何為附和陳律爵而為不實陳述等情，於理由內詳予說明（見原判決第六十七至六十八頁），非別無其他補強證據，而單憑各該犯罪之共同被告之指證為論罪之唯一依據。④、原判決認定蔡政樫確有如附表二之１編號1、3部分、附表二之２部分、附表二之３部分各編號所示之犯行，除依憑同案被告陳律爵、林民展、李建文、劉丁香等人之證述及扣案之物品及毒品鑑定報告外，並有通訊監察譯文在卷可憑（見原判決第七十五至八十九頁；九十九年度偵字第一五九八六號卷第七十九、八十、一八七、二○七、二○八、二九八頁、九十九年度偵字第一五九八九號卷第一○四至一○六頁、第一三二頁、第一五○至一五二頁、第二三三至二三四頁、九十九年度偵字第一五九八五號卷第一五○、一五一、一五四頁），原判決並就其所辯係卸責之詞，不足採信等情，亦於理由內詳為說明（見原判決第九十一至九十五頁），亦非毫無其他補強證據，而僅憑上開各共同被告之指證為論罪之唯一依據。⑤、原審認定陳俊亦有附表二編號3 之犯行，除基於陳俊亦於偵查及第一審中之自白、對向共犯吳明原之證詞外，並綜合卷內資料及監聽譯文（見原判決第九十七頁；九十九年度偵字第一五九八七號卷第七十五頁、第八十四頁）而為認定，同無僅憑被告或共犯之自白資為論罪之唯一證據之情形。楊明韋上訴意旨②、劉丁香上訴意旨①、②、陳律爵上訴意旨①、蔡政樫上訴意旨
②、陳俊亦上訴意旨①執此指摘原判決違背證據法則云云，亦非合法上訴第三審之理由。、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。不同案件，縱屬係同一類型之犯罪，因犯罪行為人不同，犯罪情節迥異，犯罪所生之危險及損害亦不盡相同，法院就個案之量刑，於審酌全案之犯罪情狀而為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑輕重之裁量權濫用，自不得比附援引他案之量刑情形，指摘本案量刑失當而違背罪刑相當原則。又刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌減其刑，乃屬法院得依職權自由裁量之事項，縱未適用該項規定酌減其刑，亦不生違背法令之問題。再宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第五十一條第五款定有明文。是數罪併罰定應執行刑之案件，係屬事實審法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。①、原審對於如何審酌販賣毒品對於社會及他人健康之危害，及考量楊嘉榮、陳律爵、蔡政樫之犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活、經濟狀況、素行、犯後態度等一切情狀，量處適當之刑，已詳為說明（見原判決第一二四頁倒數第三行至第一二六頁第十三行），此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。又同為販賣毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無而為販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。楊嘉榮、陳律爵、蔡政樫上訴意旨，認原判決違反比例原則及平等原則，或請求酌量減輕其刑，及量處較輕之刑，而置原判決之明白說明於不顧，即非適法之第三審上訴理由。②、原審認王峻偉、李建文、陳俊亦所犯販賣毒品罪，依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，並無何足以引起一般同情之可堪憫恕情形，且渠等之第二審上訴亦僅空泛指稱其惡性輕微云云，乃未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，自不生違背法令之問題。至上訴人等其餘上訴意旨之指摘，或為枝節性之問題，或為對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。是關於楊嘉榮附表二１編號2、5、6；楊明韋附表二２ 編號2至5；王峻偉；劉丁香附表二６編號1；陳律爵附表二７之１編號1、附表二７之２；李建文；林民展附表二９ 編號3；蔡政樫；陳俊亦附表二編號3至7、9、10 部分之上訴，不合法律上之程式，應予駁回。
二、關於楊嘉榮附表二１編號1、3、4、7 至16 ；楊明韋附表二２編號1；黃偉銘附表二５ 編號1、2、3、5；劉丁香附表編號二６編號2；陳律爵附表二７之１ 編號2至6；林民展附表二９編號1、2部分：
第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上開上訴人等不服原判決論處販賣第二級毒品或第三級毒品罪刑部分，各於上訴期間內聲明上訴並補提上訴理由狀，惟就前揭附表編號所示部分，未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，關於楊嘉榮附表二１ 編號1、3、4、7至16；楊明韋附表二２編號1；黃偉銘附表二５ 編號1、2、3、5；劉丁香附表編號二６編號2；陳律爵附表二７之１編號2至6；林民展附表二９編號1、2部分之上訴自非合法，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 六 月 十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印法官 林 瑞 斌法官 陳 春 秋法官 謝 靜 恒本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 六 月 十八 日
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