最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三○九號上 訴 人 莊輝宏選任辯護人 蔡麗珠律師
謝凱傑律師上 訴 人 鄭安評
歐治國林明宏上 列一 人選任辯護人 江信賢律師
曾靖雯律師上 訴 人 李柏賢 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台南市○○區○○路○○○巷○○號方 怡 女民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住高雄市○○區○○街○○號上列上訴人等因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年八月二十四日第二審判決（九十九年度上訴字第一一六三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第三二六四九號、九十六年度偵字第二六二二、二八四九、二八五０、四一二二、八四四八、一五六三六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。茲分別論述如下：
甲、莊輝宏、鄭安評、歐治國、林明宏、李柏賢（原判決＜下同＞犯罪事實二部分，其餘即犯罪事實四部分見後述理由乙，下稱莊輝宏等人）部分：
本件原審經審理結果，認為上訴人莊輝宏等人偽造信用卡、行使偽造信用卡、行使偽造私文書及常業詐欺（或詐欺）等犯行罪證明確，因而維持第一審判決附表（下稱附表）一編號㈡至㈤、所示各罪刑之判決，駁回莊輝宏等人各該部分在第二審之上訴（檢察官所提起之第二審上訴，經原審認不合法律上程式，而從程序上駁回）。原判決關於得上訴第三審之偽造信用卡等罪部分：
一、莊輝宏上訴意旨略以：㈠、原審以被告以外之人之陳述，作為認定莊輝宏成立犯罪之證據，顯有疑問，其等於警詢所為陳述，未經檢察官訊問、亦未經具結，該被告以外之人所為證詞，應無證據能力。再者，附表八、九所示之信用卡卡號，尚與附表三所示被害人之盜刷卡號不同，原判決未說明有何特別適當足以為本案證據之理由，違背證據法則並有判決不備理由之違法。㈡、依莊輝宏於第一審之陳述顯對相關犯罪事實有所爭執，原審逕謂莊輝宏對犯罪事實坦承不諱，有違卷內證據，並有判決不備理由之違法。又原判決以共同被告顏毓良、鄭安評、林明宏於警詢及偵查中之證述，資為莊輝宏不利之證據，然遍查全卷，並無上揭共同正犯所為陳述，原判決亦有判決不備理由之違法云云。二、鄭安評上訴意旨略稱：㈠、鄭安評於民國九十五年十月二十九日最後一次擔任黃勝吉偽造信用卡盜刷集團之「車頭」，故犯罪時間為九十五年十月三十一日之附表四㈡編號５之犯行，顯與鄭安評無關。再者，九十五年十月二十九日鄭安評人在台北，附表四㈣編號７之犯罪地點為台南、高雄，鄭安評對該次犯行並不知情，原審逕為有罪之認定，自有調查職責未盡之違法。㈡、鄭安評無詐欺前科且於查獲後與檢警高度配合指認犯罪集團成員，故懇求法院從輕量刑等語。三、歐治國上訴意旨略稱：伊並不認識莊輝宏，乃是受黃忠祥委託將製作完成之信用卡交給莊輝宏，並無所謂共同偽造信用卡、行使偽造私文書及詐取財物之行為，此可由黃忠祥之委託書以及所有車手均謂不認識伊可知。原審未依伊於審理時之聲請，傳訊黃忠祥以證明伊對於犯罪事實均不知情，顯有調查職責未盡之違法云云。四、林明宏上訴意旨略以：㈠、原審以被告以外之人之陳述，資為認定林明宏成立犯罪之證據，顯有疑問，其等警詢陳述，未經檢察官訊問、亦未經具結，該被告以外之人之證詞，應無證據能力。再者，附表八、九所示之信用卡卡號，尚與附表三所示被害人之盜刷卡號不同，原判決未說明有何特別適當足以為本案證據之理由，有違證據法則並有判決不備理由之違法。㈡、依林明宏於第一審之陳述及原審之上訴理由可知，林明宏對相關犯罪事實有所爭執，原審逕謂林明宏對犯罪事實坦承不諱，自有違卷內證據，並有判決不備理由之違法。
㈢、再依莊輝宏警詢筆錄可知林明宏無成功應徵加油站工作，亦無側錄信用卡資料，原審未察，遽為有罪認定，顯有調查職責未盡之違法等語。五、李柏賢上訴意旨略以：依李錦明之陳述可知，渠一直有正當職業，實無以詐欺為常業之犯行，原審認定渠成立常業詐欺罪，顯有判決適用法則不當之違法云云。惟按：㈠、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。原審審理時，莊輝宏、林明宏及其選任辯護人未對原判決採為證據之共同被告、被害人及證人於警詢供述之證據能力有所爭執，揆諸前開規定，自具有證據能力。莊輝宏、林明宏上訴意旨始指摘該部分證據無證據能力，自非上訴第三審之適法理由。㈡、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決業已依憑莊輝宏等人及原審共同被告黃勝吉等人於原審之自白，原審尚未審結之共同被告謝蕎安於警詢、偵查中之證述，其他第一審共同被告楊惠雅等人之供述，如附表三、四、五所示被害人洪欽泰等人之警詢陳述、證人即告訴人中國信託銀行代理人洪明瑞等人之指訴，並參酌扣案如附表六、七、八所示之物，共同被告方怡、楊惠雅、洪嘉宏於加油站工作之打卡表、考勤表、人事資料，遭盜刷各商店監視錄影內容翻拍之照片，附表三、四、五所示各銀行、財團法人聯合信用卡處理中心、財團法人金融聯合徵信中心函送之信用卡盜刷、偽造簽名之簽帳單，電腦網路拍賣網頁資料，通訊監察書及監聽內容譯文，暨內政部警政署刑事警察局鑑驗書等相關證據資料，憑以認定莊輝宏等人上揭犯行之論據，而以莊輝宏等人於原審所辯均為事後卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁；並說明：⑴莊輝宏確有如附表二㈠所示之犯罪分工事實，除據莊輝宏於警詢、偵查中供述甚詳外，另有共同被告鄭安評、林明宏於警詢及偵查中之證述可佐（鄭安評部分見警卷㈠⑴第一七二、一七三頁、偵查卷㈠第十七、十八頁；林明宏部分見同上警卷第二０四頁、同上偵查卷第五十九頁），復佐以莊輝宏於第一審之上開自白，足徵莊輝宏所為此部分共同犯罪之事實明確。⑵林明宏確有如附表二㈠所示之犯罪分工事實，除據其於警、偵供承明確外，另有共同被告鄭安評於警詢、偵查中具結證述可佐，復佐以林明宏於第一審之上開自白，足徵其共同犯罪事實明確。又莊輝宏於原審審理時雖以證人身分證稱：九十五年三月之後有問林明宏是否要繼續去加油站工作，側錄信用卡賺錢還給黃勝吉，至於林明宏有沒有去，只有黃勝吉知道，伊只是轉告，伊不知道云云，然證人莊輝宏於原審證述時亦不諱言：九十五年四、五月間，伊有交黃勝吉的側錄機給林明宏等語，其前於偵查中亦具結證述：林明宏如果應徵成功（到加油站工作），有側錄到資料（信用卡資料）的話，伊可以獲得新台幣（下同）一千元到一千五百元等語，再對照林明宏上開自白，林明宏有利用於加油站工作之機會，側錄被害人信用卡資料，轉交黃勝吉供偽造信用卡之事實。林明宏於原審所辯：九十五年交給伊側錄器之後，伊並沒有去加油站應徵云云，自非可信各情。原判決業已依據調查證據之結果，說明其取捨之理由。此屬事實審法院證據取捨之職權判斷，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則。上訴意旨任意指摘原判決有理由不備及採證違背證據法則等，並非合法之上訴第三審理由。又共同被告顏毓良於警局僅供稱認識莊輝宏，並未提及莊輝宏參與犯罪分工之情形（見警卷㈠⑴第七十二至七十七頁），原判決記載共同被告顏毓良於警局有上揭不利於莊輝宏之供述並作為犯罪證據（見原判決第十三頁第十四列），固與卷內資料不符，然原判決並非單憑顏毓良前揭於警局之陳述資為上揭認定之唯一證據，且上訴意旨復未說明除去上開證據，該有罪部分即不能為同一事實之認定，是原判決該部分論斷，縱有瑕疵可指，難謂於判決有所影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得為合法之第三審上訴理由。㈢、依原判決犯罪事實五所認定，歐治國一人偽造附表八所示之信用卡後，將其中二張即附表五編號１、２所示交由莊輝宏及其他姓名年籍不詳之人共同行使盜刷（見原判決第八頁）；而附表九部分，係退回檢察官移送併辦部分所列（見同判決第三十二、三十三頁），附表八、九均與附表三所示盜刷之偽造信用卡無關，更與林明宏無涉。莊輝宏、林明宏上訴意旨㈠所指，均非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。㈣、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決，而為不同之認定者，始足當之。原判決已於理由二、㈢之５說明：歐治國有事實欄五即附表二㈡所示犯罪事實明確，歐治國於原審聲請傳喚證人即綽號「黃某」之黃忠祥，欲證明歐治國並非購買機器專門偽造該部分信用卡之人等情，無再傳喚該證人調查之必要；以及林明宏於原審之選任辯護人雖聲請函查林明宏有無於九十五年二月至同年六月三十日，在台南市台懋加油站、千越加油站工作及勞保投保資料等情，惟此部分待證事實已明，認亦無再予調查之必要等旨甚詳（見原判決第十五頁）。原審未再為無益之調查，核與應於審判期日調查之證據而未予調查之情形，並不相當。歐治國上訴意旨執以指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈤、修正前刑法所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。原判決認定李柏賢應構成常業詐欺罪，已敘明：李柏賢與黃勝吉為偽造信用卡盜刷集團之成員，共同偽造多張信用卡後，由「車頭」李柏賢等人夥同其他共犯「車手」持向各信用卡發卡銀行特約商店或銀行簽帳消費或借款（按指九十五年七月一日前），被害人數眾多，詐得之財物及金額亦鉅，顯係以反覆同種類之詐騙行為為目的之職業性犯罪，並有恃此為生之意，而具有常業犯之性質之理由，業已論述甚詳（見原判決第二十一頁），所為論斷，於法並無不合，不得任意爭執，而資為上訴第三審之適法理由。㈥、鄭安評上訴意旨並未指摘原判決科刑有何違背法令，其單純請求從輕量刑，自不得據以提起第三審上訴。㈦、其餘上訴意旨，經核均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。莊輝宏等人關於偽造信用卡、行使偽造私文書、常業詐欺部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。次按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認莊輝宏、鄭安評、歐治國等人牽連或一行為同時觸犯刑法第三百三十九條第一項詐欺部分，核係刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列不得上訴於第三審法院之案件；莊輝宏、鄭安評、歐治國等人對偽造信用卡等罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之詐欺部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
乙、李柏賢（犯罪事實四）部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人李柏賢不服原審判決，於九十九年九月十三日提起全部上訴，關於犯罪事實四部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。
丙、方怡部分：本件上訴人方怡因偽造信用卡罪，經第一審判決後，檢察官不服第一審判決，提起上訴，但其上訴理由僅略稱：方怡及其同夥正值青、壯年，卻不思正常途徑增加收入，組成偽卡盜刷集團，嚴重危害社會金融秩序至鉅，被害人數眾多，且該集團係與馬來西亞之「大鷹」合作，持卡人多為外籍人士，共犯盜刷地區，更遍及全國各地，犯行影響層面廣大，詐騙之金額遠高於其等承認之數額，且均未扣案，若非從重量刑、併科罰金並追繳其犯罪所得，實不足以儆懲。第一審所科之刑度，實屬過輕，且未予追繳犯罪所得，難收警惕之效，亦不足宣示我國對於此類犯罪予以嚴懲之決心等語。原判決以：關於方怡犯罪之動機、目的、手段、犯罪情節影響之程度及損害等情，均經第一審判決加以審酌衡量，第一審依職權對於方怡裁量科刑，既未逾越法定範圍，又未濫用其職權，自不得遽指為違法。又上訴理由所指「原判決未予追繳犯罪所得」，因方怡所犯上開罪名，均無「追繳犯罪所得」之明文，第一審判決自無從併為「追繳犯罪所得」之諭知，亦難據此指摘第一審判決有何不當。檢察官顯未依卷內既有訴訟資料或提出新事證指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等不當或違法，構成應撤銷之具體事由，難謂已提出具體上訴理由，乃認檢察官就方怡部分之上訴為不合法律上之程式，而從程序上駁回檢察官在第二審之上訴。揆諸首揭說明，於法尚無不合。方怡提起第三審上訴意旨略稱：伊僅提供側錄資料，並未參與偽造信用卡，僅構成刑法第三百三十九條之一以不正方法由收費設備取得他人之物罪，且第一審量刑過重云云。經核上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，針對原判決從程序上駁回檢察官第二審上訴，所為論斷及據此適用之法律，具體指摘其究竟如何違背法令，僅專憑己意，另提其他理由爭辯，難認已符合首揭法定上訴第三審之要件。其關於偽造信用卡、行使偽造私文書部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。次按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認方怡一行為同時觸犯刑法第三百三十九條第一項詐欺部分，核係刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列不得上訴於第三審法院之案件；方怡對偽造信用卡等罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之詐欺部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 李 嘉 興本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 一 月 三十一 日
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