最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三一七四號上 訴 人 林彥呈選任辯護人 林曜辰律師上 訴 人 張志偉選任辯護人 余忠益律師上 訴 人 許新富
王意誠陳文華上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年三月二十日第二審判決（一００年度上訴字第一七九七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第一六八九九號、九十九年度偵字第一六０四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由林彥呈、張志偉、王意誠、陳文華部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，變更檢察官起訴法條，改判論處上訴人林彥呈、張志偉與公務員共同侵占職務上持有之非公用財物罪刑（張志偉累犯），論處上訴人王意誠幫助共同販賣第三級毒品未遂，陳文華共同販賣第三級毒品未遂罪刑，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人等所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。王意誠上訴意旨謂本案之通訊監察譯文係陷害教唆下所取得，並無證據能力云云。惟查所謂陷害教唆，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為而言。本件依王意誠之供述及陳文華之證言，係陳文華以其有一公斤之愷他命欲出售，請王意誠幫忙找買主，王意誠應允後，即打電話予林彥呈聯絡買賣事宜，顯見王意誠自始即有幫助販賣毒品之故意，並非所謂之陷害教唆。而王意誠及其辯護人於原審均表示同意將上揭監察譯文作為證據（見原審卷㈠第二五七頁），原審認屬適當，採為證據，自無違法可言。而依原判決認定之事實，陳文華係與綽號「志明」之不詳姓名成年男子基於共同販賣第三級毒品營利之意圖，透過王意誠之聯絡，於約定時地攜帶愷他命與林彥呈進行交易，已實行販賣第三級毒品之構成要件行為，自屬正犯而非幫助犯，原判決論以共同販賣第三級毒品未遂罪責，適用法則並無不當。又證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決依憑林彥呈、張志偉、許新富之供述，證人即正犯張凱迪之證言，卷附許新富與張志偉、林彥呈間之行動電話通訊監察譯文，扣案供掉包經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果為銨明礬，無愷他命成分之白色晶體一包（驗餘淨重一一
三五．八六公克），參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認林彥呈、張志偉確有如其事實欄所載與具備公務員身分之張凱迪、劉祐銘、王志涵（均另由軍事法院審理）共同侵占職務上持有之非公用財務犯行，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷，無違經驗法則及論理法則，亦無所指理由矛盾及調查未盡之違法情形存在。林彥呈等四人上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，均非依據卷內資料為具體指摘，或執陳詞，而為事實之爭辯，或憑己見，對於原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
許新富部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人許新富因貪污案件，不服原審判決，於民國一０一年四月五日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 石 木 欽
法官 段 景 榕法官 周 煙 平法官 洪 兆 隆法官 洪 佳 濱本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十八 日
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