最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三一九四號上 訴 人 賴諺璁選任辯護人 邱鎮北律師上列上訴人因傷害致人於死等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十月七日第二審判決（一００年度上訴字第二０九八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第六０九七號、九十八年度偵字第五三四八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人賴諺璁有如原判決事實欄（下稱事實欄）一所載未經許可，持有子彈；及事實欄二所載與楊閔盛、李其志、鄭橙隆、詹朝坤（以上四人均經原審論處傷害罪刑確定）及不詳姓名成年男子十數人，共同以一行為傷害被害人鄭翔文、魯子瑞，上訴人與不詳姓名成年男子四、五人並共同致鄭翔文於死等犯行，罪證均明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，就傷害致人於死、傷害部分變更檢察官所引殺人、殺人未遂之起訴法條，改判論上訴人以未經許可，持有子彈罪，處有期徒刑十月，併科罰金新台幣三萬元，及為罰金易服勞役折算標準之諭知；又共同傷害人之身體因而致人於死罪（與傷害魯子瑞部分，依想像競合犯從一重處斷），處有期徒刑十年，及為相關從刑之諭知。並就所處有期徒刑部分定應執行有期徒刑十年六月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行部分之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決關於上訴人未經許可持有子彈、傷害致鄭翔文於死部分，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：（一）、原審認定上訴人係傷害鄭翔文致死之共同正犯，無非依憑上訴人之自承及證人即當時在場之鄭橙隆、黃耀德、江紹羽、黃威智、羅明鈞、王璽傑、王嘉豪、曹李源等人於警詢、偵訊之證詞。然上開證人均證稱：不認識鄭翔文，僅知上訴人有事要處理等詞。可知上訴人與其等在進入大稻埕碼頭前，未有傷害他人之犯意聯絡，而上訴人下車後，見對方朝其奔來，便以對空鳴槍之方式嚇阻，對方四散後並未再開槍，足徵無傷人之意。況傷害鄭翔文致死者應為參與圍毆鄭翔文、魯子瑞之四、五名不詳姓名男子，上訴人未曾參與圍毆行為，至多僅邀集他人前往案發現場助勢，無從與行兇者有犯意聯絡。原判決未敘明如何認定上訴人與該圍毆之人有犯意聯絡及行為分擔之理由，有不備理由之違法。（二）、原判決理由載述：「賴諺璁為避免危險及顧慮安全，除邀集眾人前往外，並自承：其所帶之人中，有一位帶開山刀（本院〈指原審〉卷第一九六頁）」云云（見原判決第一七頁）。惟遍查卷證，上訴人從未自承所帶之人中，有人攜帶開山刀等情。原判決引用卷內所無之證據，認定上訴人知悉上情，並據此推論上訴人陳稱：楊閔盛、李其志所邀集之人並未有人攜帶皮帶刀、狼牙棒、鉛棒等兇器云云，難以置信等由，有證據上理由矛盾之違誤。（三）、證人李逸祥於警詢時證述：「我在上廁所前就發現流動廁所的左右及前面都有聚集人群，……他們的手上都有拿棍棒等東西」「上完廁所我還是一樣沿原路從五號水門逆向出去，但是我穿過停車場時，看見一部紅色自小客車從五號水門進來」等語。足見上訴人出現在五號水門之前，鄭翔文之人馬早已聚集，並有人攜帶棍棒，而非僅有上訴人單方面持有棍棒等兇器。則原審何以認定鄭翔文之死亡、必為上訴人帶來之人馬所造成。況遺留現場之兇器所採得之血跡及指紋，無法證明係上訴人或其帶去之人所遺留。原判決逕以現場扣案之兇器，遽論係偕同上訴人到場之人所為，排除鄭翔文遭其同行之人誤傷之可能，對上開有利於上訴人之證據，未說明不採之理由，有理由不備之違法。（四）、原審就上訴人持有子彈部分，量處有期徒刑十月，亦有違比例原則等語。惟按：（一）、共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；且共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。又刑法傷害致死罪，係對於犯傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第十七條規定，以行為人係基於傷害之犯意為傷害之行為，而對於因傷害所發生之死亡結果能預見為要件。所謂能預見係指依一般人之知識經驗，在客觀上可得預見其發生死亡結果為已足，亦即在客觀上存有相當概然性關係存在，即足當之。原判決業已敘明：上訴人因鄭翔文積欠賭債，多次追討避不見面，於案發前一星期，由上訴人及楊閔盛約介紹鄭翔文前往簽賭之鄭鴻林商討解決賭債問題，遂由鄭鴻林代邀約鄭翔文於台北市○○○路、德惠街見面解決。上訴人擔憂危險及安全，事先邀集鄭橙隆、王嘉豪、曹李源、羅明鈞、王璽傑、黃耀德及經黃耀德轉邀約江紹羽聚集「觀茶入微」泡沫紅茶店，斯時，鄭橙隆即隨身攜帶球棒，並另邀集楊閔盛、李其志及其等聚集之不詳姓名成年男子十數人在「侯美國」泡沫紅茶店集合。未幾，鄭翔文改約新生公園，由鄭鴻林、王嘉豪先行前往，目睹鄭翔文鳩集五、六十人在場，因遭臨檢而作罷，遂要求鄭鴻林告訴鄭翔文改約大稻埕碼頭（下稱大稻埕），鄭鴻林返回「侯美國」泡沫紅茶店，轉知上情。因鄭翔文亦聯絡上訴人，彼此在電話中互嗆爭吵，鄭翔文欲拼輸贏，上訴人等一行人即分乘車輛前往大稻埕，其等魚貫進入大稻埕後，楊閔盛、李其志停車在水門入口處，開啟側門，阻擋其他人進出，並舉手往人群方向比，指揮同行前來助勢之人隨同上訴人追打鄭翔文鳩集之人，因此造成鄭翔文、魯子瑞受傷，其等對於前往大稻埕拼輸贏、將發生群體鬥毆之事實，應有認識，則無論鄭翔文、魯子瑞究係遭何人持何兇器毆傷，均不影響上訴人與楊閔盛、李其志、鄭橙隆、詹朝坤及其餘不詳姓名年籍成年男子十數人在普通傷害犯意合意範圍內，互相利用他人行為以達「教訓」鄭翔文之目的，自應就傷害鄭翔文部分負共同正犯之刑責。又上訴人邀約楊閔盛、李其志帶同十數人到場聚集談判，其等抵達大稻埕後，上訴人毫無忌憚往鄭翔文鳩集之人處追趕，並開槍（就此部分，原判決敘明不能證明該槍枝具有殺傷力，爰不另為無罪之諭知）示威，其明知楊閔盛、李其志邀同之不詳姓名年籍成年男子多人均持有器械，且與不詳姓名成年男子四、五名持皮帶刀、狼牙棒、短鋁棒、鋁棒共同追打鄭翔文，衡諸常情，一般人在客觀應可預見群毆之場合，雖係基於「教訓」之意，因多數人攻擊混亂，常造成傷害加乘之嚴重結果，且短鋁棒、鋁棒為金屬製之堅硬物，而皮帶刀、狼牙棒更係鐵製利器，若有人持之用以攻擊，更造成對方死亡之風險大為提高，以現場測繪圖編號七、六彈殼、子彈距離編號一、三十三鄭翔文血跡相近，顯然案發時，上訴人在鄭翔文被毆、砍之現場無誤，且上訴人為高中畢業智識正常之成年人，對此在客觀上當可預見，依上說明，上訴人與不詳姓名成年男子四、五人就鄭翔文發生死亡結果，自應負傷害致死罪責。上訴人與不詳姓名成年男子四、五人，就普通傷害行為有犯意聯絡及行為分擔，其客觀上能預見該不詳姓名成年男子四、五人分持皮帶刀等器械集中毆打鄭翔文恐造成死亡之結果，而主觀上未預見，其應負傷害致人於死之共同正犯罪責等由甚詳。上訴意旨（一）徒憑己意，漫言指摘，要非上訴第三審之合法理由。（二）、卷查上訴人之原審辯護人於原審一００年九月二十三日上午審理時，所援引之辯護意旨狀（上訴人及楊閔盛均為具狀人），該狀載明：「被告（指上訴人及楊閔盛）不否認帶人到大稻埕碼頭，但所帶的人除其中一位帶開山刀外，……」等語（見原審卷第一九六頁）。則原判決理由，據之而為如上訴意旨（二）所述之記載，與卷內資料尚無不合。上訴意旨此部分，核係未依卷內證據資料所為之指摘，殊非適法之第三審上訴理由。（三）、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。原判決已說明：魯子瑞強調其未攜帶任何刀械，而王嘉豪、鄭鴻林於新生公園時，目睹鄭翔文邀同之五、六十人亦均未攜帶工具，且鄭翔文、魯子瑞在大稻埕公廁旁等待上訴人到場，約近二十分鐘，鄭翔文邀集之人容有彼此見面相互默識之情，要無暗夜誤認鄭翔文為對方人馬而持刀械砍傷之可能等由。而以上訴人所辯：鄭翔文邀集人馬亦曾攜帶兇器，非無可能自己人砍傷自己人，在檢察官未舉證證明鄭翔文係伊這邊人馬，持刀械砍傷，而扣案證物，亦無法顯示與伊等有關云云，為卸責之詞，不足採信。原判決就證人李逸祥於警詢中所證，雖未說明如何不足為上訴人有利之認定，因不影響判決本旨，核與理由不備並不相當，自不得據為提起第三審上訴之合法理由。（四）、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原審量刑時，已以上訴人之責任為基礎，依刑法第五十七條之規定，審酌上訴人明知制式子彈不得非法持有，竟未經許可持有，且攜往討債現場，嚴重危害社會治安，及其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如前述之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限及比例原則。上訴意旨（四）單純就科刑輕重而為爭執，仍不得執為合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。次按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認上訴人一行為同時觸犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪（即傷害魯子瑞）部分，核係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對傷害致人於死罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之傷害罪部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 嘉 興法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十六 日
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